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Restrições à participação estrangeira

Autores: Elie Jaques Sherique, sócio do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados e Luiz Felipe Noronha, advogado associado do Simpson Thacher & Bartlett LLP

Revisado em: 05/05/2017

O ordenamento jurídico brasileiro impõe uma série de vedações e restrições à participação, por parte de pessoas físicas e jurídicas estrangeiras, em setores e atividades econômicas no Brasil, tais como:

Serviços de saúde

Como regra, o art. 199 da CF/1988 veda a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no país, salvo nos casos previstos em lei. A Lei 13.097/2015, no art. 142, introduziu a possibilidade de participação do capital estrangeiro na oferta de serviços à saúde nos casos de pessoas jurídicas destinadas a instalar, operacionalizar ou explorar diferentes formas de prestação de serviços de saúde, tais como hospitais gerais (inclusive filantrópicos), hospitais especializados, policlínicas, clínicas gerais e clínicas especializadas, bem como ações e pesquisas de planejamento familiar. Ainda, a nova lei autoriza que investimentos estrangeiros sejam aportados nas atividades desenvolvidas pelos laboratórios de genética humana, produção e fornecimento de medicamentos e produtos para saúde, laboratórios de análises clínicas, anatomia patológica e de diagnóstico por imagem.

Anteriormente ao advento da Lei 13.097/2015, a atuação de estrangeiros no setor da saúde era autorizada apenas com relação à realização de doações e extensão de financiamentos a entidades de saúde brasileiras, certos casos de prestação de serviços e cooperação técnica, e participação no capital social de pessoas jurídicas operadoras de planos privados de assistência à saúde.

Setor de mineração

O art. 176 da CF/1988 determina que os recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica são, para efeito de exploração ou aproveitamento, bens distintos do solo e pertencem exclusivamente à União. Todavia, empresas brasileiras (aqui constituídas, com sede e administração no Brasil), mesmo com capital predominantemente estrangeiro, podem solicitar e obter permissão para operar na área de mineração. No entanto, a exploração e lavra mineral por parte de empresas brasileiras com capital estrangeiro em faixas de fronteira pode estar sujeita a limitações.

Para saber mais sobre as restrições em faixa de fronteira veja o item Especificidades de imóvel em faixa de fronteira.

Setor aeronáutico

Recentemente, com a edição da MP 714, de 2016, esperava-se que as limitações existentes quanto à participação estrangeira na exploração de serviços aéreos públicos para operação de transporte regular no Brasil (operados mediante concessão federal) fossem eliminadas. No entanto, por veto presidencial os limites até então aplicáveis foram mantidos.

Dessa forma, o disposto no art. 181 da Lei 7.565/1986 atualmente prevê que ao menos 80% do capital social com direito a voto de empresas aéreas deve pertencer a brasileiros. Cumpre destacar que estrangeiros necessitam obter aprovação das autoridades aeronáuticas para deter até 20% do capital social votante de tais empresas aéreas.

No mês de abril de 2017 foi primeiramente anunciado pelo Governo Federal que uma medida provisória extinguiria o limite de capital estrangeiro nas companhias aéreas. Alguns dias após o primeiro anúncio, o Governo Federal decidiu que a abertura ao capital internacional das empresas aéreas deveria ocorrer por meio de projeto de lei a ser encaminhado ao Congresso Nacional com um apelo por tramitação em caráter de urgência.

Setor de comunicações

Há restrições ao investimento estrangeiro na propriedade e administração de jornais, revistas e outras publicações, bem como de redes de rádio e televisão, que são operadas por meio de concessões públicas. O caput do art. 222 da CF/1988 determina que a exploração desse segmento é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país. Em complementação, o § 4º do mesmo artigo estabelece que legislação infraconstitucional disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. No dia 20/12/2002, foi promulgada a Lei 10.610, que dispõe sobre a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

Energia nuclear

É vedada a participação do capital estrangeiro no desenvolvimento de atividades envolvendo energia nuclear.

Correios e telégrafos

Também é vedada a participação de estrangeiros na prestação de serviço postal e correio aéreo nacional. Cumpre destacar que empresas como FedEx, DHL e outras são consideradas transportadoras privadas e não se enquadram ou tampouco podem prestar os serviços dispostos na Lei 6.538/1978.

Aquisição de terras rurais

A aquisição de terras rurais por sociedades brasileiras sob controle estrangeiro, por estrangeiro residente no país ou por pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil sujeita-se a condicionamentos previstos em lei e, em alguns casos, à autorização do Congresso Nacional. Adicionalmente, destacam-se restrições referentes à aquisição de propriedades rurais localizadas em áreas de fronteira, consideradas indisponíveis em virtude de questões de segurança nacional.

A Lei 5.709/1971 estabelece que pessoas jurídicas brasileiras cujo controle societário é detido por estrangeiros estão sujeitas às mesmas limitações impostas a empresas e cidadãos estrangeiros na aquisição de terra rural. Em 2010, o Parecer AGU/LA 01/2010 da Advocacia-Geral da União estabeleceu que, contrariamente à interpretação anteriormente adotada da Lei 5.709/1971 (que precede a Constituição Federal de 1988 e que era entendida como não tendo sido recepcionada por ela), as restrições aplicáveis à empresas brasileiras com participação estrangeira continuariam vigentes e deveriam ser observadas pelos órgãos competentes.

Importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988 veda a diferenciação de tratamento entre a entidade brasileira controlada por capital nacional e a entidade brasileira controlada por capital estrangeiro.

Atualmente, aguarda-se uma decisão do STF quanto à validade da vedação à aquisição por sociedades brasileiras com capital estrangeiro de terras rurais.

Para saber mais sobre esse assunto, veja a Nota Prática Restrições à aquisição de imóveis rurais por estrangeiros.

Sistema Financeiro Nacional

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 192 determinou que o Sistema Financeiro Nacional (SFN) seria regulado por leis complementares que disporiam, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

No entanto, tal artigo ainda carece de regulamentação. Com a promulgação da EC 40/2003, o dispositivo constitucional passou a contar com redação ainda mais sintética, com a exclusão dos seus incisos, remetendo a regulação de toda matéria à reserva de lei complementar, incluindo a participação do capital estrangeiro nas instituições financeiras. A mesma emenda conferiu nova redação ao art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), estabelecendo que, até que sejam fixadas as condições do art. 192, ficam vedadas a instalação, no Brasil, de novas agências de instituições financeiras domiciliadas no exterior, e o aumento do percentual de participação, no capital de instituições financeiras com sede no país, de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior.

Dessa forma, estão sujeitas à autorização via decreto presidencial a realização de investimentos e a participação de pessoas físicas e jurídicas estrangeiras em instituições integrantes do SFN.

Setor de óleo e gás – pré-sal

A Lei 2.004/1953, além de instituir a Petrobras, estabeleceu o monopólio da União na exploração, produção, refino e transporte do petróleo no Brasil. Na década de 1990 foi editada a Lei do Petróleo (Lei 9.478/1997), que manteve o monopólio estatal do petróleo, abrindo, entretanto, as atividades da indústria petrolífera às empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil, mediante concessão, autorização ou contratação sob o regime de partilha de produção.

Mais recentemente, com a descoberta das reservas do pré-sal, estabeleceu-se por meio da Lei 12.351/2010 que a Petrobras deveria integrar todos os consórcios de exploração de blocos licitados na área do pré-sal, com participação mínima de 30%, e, ainda, deveria atuar na qualidade de operadora de tais blocos.

Mudanças nas regras de exploração

No contexto da queda mundial dos preços do petróleo, das dificuldades intrínsecas à operação nos campos do pré-sal, do alto nível de endividamento da Petrobras e dos efeitos advindos das investigações da operação Lava Jato, foi editada a Lei 13.365/2016, estabelecendo que a Petrobras ficaria desobrigada de atuar como operadora de todos os blocos de operação do pré-sal. Sob a nova lei, a Petrobras tem direito de preferência vigente por um prazo de 30 dias para optar por deter uma participação mínima de 30% em qualquer campo do pré-sal, e também para definir se irá ou não atuar como operadora de tal bloco.

Embora as alterações no regramento para exploração do pré-sal possam abrir maiores possibilidades de atuação por parte de empresas estrangeiras na exploração de reservas no Brasil, a hipótese de exercício do direito de preferência pela Petrobras cria certo nível de insegurança sobre a forma como a exploração de cada bloco será exercida. Adicionalmente, a decisão da Petrobras de não participar de determinada exploração pode vir a criar dúvidas sobre a própria viabilidade da exploração de determinado bloco (já que presumidamente deveria optar por participar da exploração de blocos com maior potencial).

Condições de celebração do contrato

Segundo as regras da Lei 12.351/2010, a celebração dos contratos estabelecendo o regime de exploração e produção de hidrocarbonetos será feita pela União, por intermédio do Ministério de Minas e Energia, diretamente com a Petrobras ou mediante licitação na modalidade de leilão. Empresas estrangeiras participantes dos certames deverão atender a condições específicas trazidas nos editais de convocação, tais como:

  • a apresentação de atos constitutivos;

  • apresentação de comprovação de que a sociedade se encontra organizada e em funcionamento regular, conforme as leis de seu país;

  • designação de um representante legal perante a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), com poderes especiais para a prática de atos e assunção de responsabilidades relativamente à licitação e à proposta apresentada; e

  • compromisso de constituir empresa segundo as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil, caso seja vencedora da licitação.

Veja a seguir a Nota Prática Remessas para o exterior.

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