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Restrições à aquisição de imóveis rurais por estrangeiro

Autor: Pablo Meira Queiroz, sócio do TozziniFreire Advogados

ATUALIZADO

Há situações em que aspectos imobiliários ganham protagonismo em determinada transação de M&A, ainda que a atividade da empresa-alvo não seja propriamente imobiliária. Isso ocorre quando a existência de imóveis rurais entre os ativos imobiliários da empresa-alvo e determinadas características do comprador se conjugam para enquadrar a transação nas restrições impostas pela legislação. São elas:

  • restrições à aquisição ou arrendamento de imóveis rurais por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras; e

  • restrições à “obtenção, por estrangeiro, do domínio, da posse ou de qualquer direito real sobre o imóvel” em faixa de fronteira.

As restrições mencionadas se aplicam unicamente a imóveis rurais, não afetando imóveis urbanos, sobre os quais não há restrições à aquisição de propriedade, posse ou outro direito real, mesmo quando localizados em faixa de fronteira. Por esse motivo, as operações de M&A mais impactadas por essas restrições são as que abrangem, além de empresas do agronegócio, atividades tradicionalmente desenvolvidas em imóveis de grande extensão territorial, como mineração, energia e determinadas indústrias. Ao contrário, operações que envolvam instituições financeiras e prestadores de serviços em geral costumam não ser afetadas, uma vez que essas atividades são normalmente desenvolvidas em áreas urbanas.

Da mesma forma, as restrições se aplicam somente a estrangeiros. No entanto, a Lei 5.709/1971, combinada com a Lei 8.629/1993, equipara a pessoa jurídica brasileira com maioria de capital social detida por estrangeiros à empresa estrangeira. É especificamente nesse ponto que surge a maior polêmica sobre esse assunto: seria constitucional a distinção proposta entre empresa brasileira e empresa brasileira com maioria de seu capital social detida por estrangeiros? Veja a evolução dessa discussão no item Pessoa jurídica brasileira equiparada a estrangeiro.

Por fim, verifica-se uma tendência à revogação ou flexibilização das restrições atualmente existentes, especialmente como forma de atração de investimentos estrangeiros. As iniciativas abrangem tanto as questões relacionadas à faixa de fronteira, quanto – e com mais prioridade – as restrições sobre a aquisição e arrendamento de imóveis rurais de forma geral.

Legislação aplicável

  • Lei 5.709/1971: impõe restrições à aquisição de imóveis rurais por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras e, em seu ponto mais relevante para as operações de M&A, equipara a estrangeiro a “pessoa jurídica brasileira da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no Exterior”.

  • Lei 6.634/1979: impõe restrições à “obtenção, por estrangeiro, do domínio, da posse ou de qualquer direito real sobre o imóvel” em faixa de fronteira, assim entendida “a faixa interna de 150 km (cento e cinquenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional”. Veda também que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras tenham qualquer participação em empresa que seja titular de direito real sobre imóvel rural.

  • Lei 8.629/1993: em seu art. 23, estende as restrições da Lei 5.709/1971 aos arrendamentos rurais, insere limite de área total para as aquisições ou arrendamentos feitos por pessoas jurídicas e delega ao Congresso Nacional a competência para aprovação de negócios que excedam os limites fixados na Lei de 1971.

Definição de imóvel rural

Seriam urbanos, os imóveis localizados em áreas definidas pela legislação urbanística – mais especificamente, planos diretores e leis de uso e ocupação do solo editadas pelos municípios – como urbanas e, da mesma forma, seriam rurais aqueles localizados em zonas definidas como tal por essa mesma legislação.

Embora não esteja de todo incorreta, essa afirmação não esgota a questão. Na prática, é comum encontrar imóveis que, embora situados em zonas urbanas, mantiveram sua inscrição como imóvel rural perante o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), integrando, portanto, o Cadastro Nacional de Imóveis Rurais. Isso pode ser explicado tanto por uma mera falta de atualização cadastral por parte dos interessados, uma vez que a expansão urbana é um fenômeno relativamente recente no Brasil e essas áreas eram, em muitos casos, rurais até pouco tempo atrás, como pelo fato de que o imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR), de competência da União, é, em regra, substancialmente mais barato que o seu equivalente imposto sobre a propriedade territorial e predial urbana (IPTU), de competência municipal, o que leva muitos proprietários a deixar de promover o cancelamento do cadastro rural de áreas já absorvidas pela expansão urbana.

Além do zoneamento municipal, outro elemento que pode ser usado para determinar se um imóvel é rural ou urbano é a finalidade ou, em outras palavras, o tipo de atividade desenvolvida no local. O Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964), corroborando a adoção de destinação do imóvel como critério de classificação, em detrimento da localização, no art. 4º, I, define imóvel rural como “o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial (...)”.

Pessoa jurídica brasileira equiparada a estrangeiro

A Advocacia-Geral da União (AGU) editou dois pareceres nos anos 1990 (GQ-22-1994 e GQ-81-1998) em que sustentou a não recepção do art. 1º, § 1º, da Lei 5.709/1971 pela Constituição Federal de 1988, antes e depois da Emenda Constitucional 06/1995, que revogou o conceito de empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional e a possibilidade de tratamento benéfico a esta, trazidos pelo art. 171. Com isso, empresas e investidores estrangeiros puderam adquirir e arrendar imóveis rurais no país sem restrições, bastando que o fizessem por meio de empresas constituídas no país. O cenário muda em agosto de 2010, com a edição do Parecer AGU/LA 01/2010, que reverte o entendimento até então vigente e passa a sustentar a constitucionalidade da equiparação da empresa brasileira com maioria de seu capital detido por estrangeiros à empresa estrangeira, reestabelecendo as restrições da Lei 5.709/1971 nesses casos. Mais que isso, o último parecer ampliou o alcance das restrições ao defender que há a equiparação tanto nos casos em que o estrangeiro detiver a maioria do capital social quanto naqueles em que tenha controle da empresa brasileira, nos termos do art. 116 da Lei das S.A., ainda que sem deter a maioria do seu capital.

O Parecer AGU/LA 01/2010, que vincula todos os órgãos da Administração Federal Direta e Indireta, bem como dos estados em que as Corregedorias-Gerais de Justiça editaram normas para dar eficácia às restrições em seu âmbito, submete toda a aquisição ou arrendamento de imóveis rurais às restrições da Lei 5.709/1971, sempre que a empresa adquirente ou proprietária, ou arrendatária, conforme o caso, for direta ou indiretamente controlada por estrangeiros. As mesmas restrições valem para a transferência direta ou indireta do controle dessas empresas, o que acaba por sujeitar operações de M&A em que a empresa-alvo seja proprietária ou arrendatária de imóveis rurais e o comprador, sendo controlado por estrangeiro, pretenda adquirir posição de controle. Considerando o amplo alcance que a AGU buscou dar às restrições em sua mais recente interpretação, sob uma perspectiva conservadora, mesmo uma transação realizada no exterior, mas que implique a troca de controle de uma empresa constituída no Brasil que seja proprietária ou arrendatária de imóveis rurais no país, poderia acarretar a incidência das restrições aqui tratadas ao negócio. O desafio, nesse caso, seria conciliar as leis aplicáveis, à medida que a legislação brasileira, ao tentar regular matéria de interesse local (a propriedade e arrendamento de imóveis rurais no país), imporia sanção de nulidade a um negócio regido por lei estrangeira cujos efeitos iriam muito além daqueles verificados no Brasil.

Vale mencionar, ainda, que cada negociação deve ser analisada no tempo de sua ocorrência, de modo que não escapariam das restrições nem mesmo a aquisição de empresas já controladas por estrangeiros, que tenham adquirido ou arrendado os ativos imobiliários rurais antes da Lei 5.709/1971 ou no período em que prevaleceu a não recepção da equiparação, ou seja, entre o início de vigência da Constituição Federal de 1988 e 19 de agosto de 2010.

Dessa forma, as operações de M&A que se enquadrem nas condições mencionadas ficarão sujeitas à prévia aprovação do Incra ou, quando excedidos os parâmetros de extensão territorial (mais de 100 módulos de exploração indefinida) e concentração de estrangeiros por município (não mais que 25% da extensão superficial do munícipio e, dentro desse limite, não mais do que 40% detidos por estrangeiros de mesma nacionalidade), do Congresso Nacional.

A inobservância das restrições tem como consequência a nulidade de pleno direito do negócio (portanto, imprescritível e não passível de convalidação) e devolução do preço pago pelo adquirente. No caso de operações de M&A, em que os ativos imobiliários fazem parte de um universo maior e, na maioria dos casos, não são precificados isoladamente, há grande incerteza sobre como aplicar essa sanção legal. Seria possível determinar apenas a restituição da propriedade e posse ao anterior titular ou deve ser anulada toda a operação societária? Na falta de disposição específica e precedentes judiciais conhecidos, a tendência é a adoção da posição conservadora, que prevê como resultado a anulação de todo o negócio.

Como enfrentar as restrições

É recomendável inserir nos documentos da transação declaração específica sobre a inexistência de imóveis rurais, em faixa de fronteira ou não, cobrindo os critérios de localização e destinação, ou delimitar, entre os ativos imobiliários, aqueles que demandarão alguma ação para afastar as restrições, regulando tais ações nas providências e obrigações pré-fechamento. Veja um modelo de cláusula R&W sobre inexistência de imóveis rurais ou em faixa de fronteira.

A exigência de aprovação prévia do Incra ou – pior – do Congresso Nacional faz da existência de imóveis rurais um ponto de atenção nas operações de M&A e, em alguns casos, chega a inviabilizar negócios, dados a imprevisibilidade sobre a aprovação e o tempo de duração do processo, cuja conclusão – estimada por volta de 12 meses e sujeita a inúmeras variáveis – dificilmente se daria dentro do intervalo entre signinge closing da maioria dos M&As.

Embora não exista uma fórmula que funcione para todas as operações, além da previsão da obtenção da autorização como condição precedente para o fechamento da operação, há diversas formas de enfrentar essa questão, como:

  • conversão dos imóveis rurais em urbanos, especialmente nos casos que preencham os requisitos anteriormente abordados de localização e destinação do imóvel, dependendo apenas de processo de cancelamento de cadastro perante o Incra;

  • reestruturação societária da empresa-alvo para separação entre a titularidade dos ativos e as atividades operacionais, preservando-se o controle da empresa que detenha os ativos e transferindo-se ao comprador a empresa operacional. Para continuidade da exploração dos imóveis, a empresa patrimonial deverá outorgar à operacional direito não abrangido expressamente pelas Leis 5.709/1971 e 8.629/1993, como usufruto e superfície. O arranjo pode envolver, ainda, uma participação minoritária ao comprador na empresa patrimonial e eventual opção de compra, cujo exercício ficaria vinculado à superação das restrições em vigor;

  • instituição de usufruto ou outro direito real que permita a exploração econômica do ativo e não esteja expressamente nas restrições legais, preservando a propriedade imobiliária em favor de pessoa física ou jurídica igualmente não sujeita às restrições; e

  • associação entre o comprador estrangeiro e o atual controlador ou outro player nacional, por meio da qual o primeiro não tenha controle, mas preserve eventuais interesses econômicos sobre a exploração dos ativos imobiliários rurais via estrutura de débito e covenants financeiros, sempre com o cuidado de evitar a caracterização de controle por parte do sócio/credor estrangeiro.

Especificidades de imóvel em faixa de fronteira

O regime legal aplicável aos imóveis rurais em faixa de fronteira é mais restritivo que aquele imposto pela Lei 5.709/1971 aos imóveis rurais de forma geral, pois cria limitações em relação a qualquer participação, mesmo minoritária, de um estrangeiro e a qualquer direito real sobre imóvel, não apenas a propriedade e o arrendamento. Isso reforça a importância de avaliar a localização dos imóveis rurais próprios ou explorados pela empresa-alvo, a fim de determinar se tais ativos se localizam em faixa de fronteira. Uma ferramenta útil para isso é o mapa disponibilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Nos casos de imóveis rurais em faixa de fronteira, cabe ao Conselho de Defesa Nacional autorizar a transação. Além da obtenção da autorização prévia, sujeita aos mesmos gargalos indicados para os imóveis rurais em geral, somente a conversão dos imóveis rurais em urbanos, entre as estruturas alternativas sugeridas acima, seria viável ante o cenário mais restritivo.

Uma questão recorrente diz respeito à coexistência dos regimes que impõem restrição acerca da aquisição ou exploração de imóveis rurais, isto é, se valeria exclusivamente a Lei 6.634/1979 para os imóveis rurais em faixa de fronteiras, aplicando-se a Lei 5.709/1971 aos demais, ou se ambas deverão ser observadas, sujeitando a operação à aprovação do Conselho de Defesa Nacional e do Incra – ou do Congresso Nacional, conforme o caso. Também nesse ponto, com a ausência de disposição específica e precedentes judiciais conhecidos, a tendência é a adoção da posição conservadora, submetendo-se o negócio aos dois processos de autorização prévia.

Atividades restritas

Além dos limites a direitos sobre imóveis, há também restrições à exploração de determinadas atividades em faixa de fronteira, como mineração, implantação de loteamentos rurais e indústrias definidas pelo Poder Executivo como de interesse à segurança nacional. Para essas atividades, são impostos parâmetros obrigatórios de 51% do capital da empresa pertencer a brasileiros, que devem, ainda, constituir 2/3 da força de trabalho, de acordo com a Lei 6.634/1979.

Veja a seguir a Nota Prática Risco por irregularidades urbanísticas.

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