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Risco de quebra de continuidade da exploração do imóvel

Autor: Pablo Meira Queiroz, sócio do TozziniFreire Advogados

Revisado em: 03/03/2017

A interrupção, definitiva ou provisória, da exploração de qualquer ativo imobiliário envolvido em M&A tem o efeito evidente de alterar as condições em que a empresa-alvo desenvolve suas atividades, podendo ser mais ou menos grave em direta proporção com a função do ativo em questão na operação.

Boa parte dos esforços direcionados aos aspectos imobiliários em uma transação de M&A envolve a análise da solidez jurídica da propriedade ou ocupação dos ativos relevantes para a operação da empresa-alvo, trabalho que não está limitado à realização de uma due diligence cuidadosa, demandando também a negociação de proteções adequadas nos documentos da operação, como condições precedentes, declarações e garantias, obrigações de fazer ou não fazer, mecanismos de retenção ou ajuste de preço e cláusulas específicas de indenização.

A consequência inerente à quebra de continuidade da exploração de um ou mais ativos imobiliários pela empresa-alvo tem caráter essencialmente financeiro, envolvendo custos de desmobilização e instalação em novo local, perda de receita e impactos na precificação do negócio decorrentes não só desses fatores, como da perda do ativo em si, especialmente quando se tratar de imóvel de propriedade da empresa-alvo.

Por ter consequência essencialmente financeira, quando não for possível incluir aditamentos, registros e outras medidas mitigatórias como condições precedentes para o fechamento, é recomendável tratar essa questão nos documentos da transação por meio de mecanismos de retenção ou ajuste de preço, o que é negocialmente mais plausível quando os riscos identificados forem concretos e haja previsão de materialização em um intervalo de tempo compatível com esse tipo de remédio (o que pode variar caso a caso), ou de cláusula de indenização específica, sempre que possível prevendo valores determinados ou determináveis para cada risco ou ativo.

A essas proteções contratuais somam-se as declarações e garantias de acordo com o objeto sobre o qual incide o risco de quebra de continuidade, que pode ser a propriedade ou o título de ocupação do bem, conforme se trate de imóvel próprio ou de terceiros.

Imóvel próprio: principais aspectos

Tomando por base a propriedade imobiliária, alguns dos principais aspectos que devem ser tratados em uma operação de M&A são:

  • Vícios na cadeia dominial do imóvel e evicção: os riscos a esse respeito se assemelham àqueles verificados na aquisição de ativos imobiliários, envolvendo a existência de fraude a credores ou a execução, tornando a alienação anulável ou ineficaz perante o credor de determinada dívida, ou de outros vícios que possam gerar a anulação de qualquer título de transmissão de propriedade, como falsidade documental, realização de negócio por incapaz etc., o que demandaria a análise de pessoas e atos estranhos à transação de M&A, por períodos que costumam variar de 10 a 20 anos em retrospectiva na cadeia dominial. Porém, poucas são as operações de M&A que comportam uma due diligence imobiliária para além da empresa-alvo, vendedores e partes relacionadas, de modo que essa análise costuma ser centrada nas informações constantes da matrícula dos imóveis, tendência que deve ganhar corpo na medida em que se consolide um entendimento sobre o alcance do princípio da concentração na matrícula previsto na Lei 13.097/2015 e de suas exceções.

  • Ônus e gravames: a existência de ônus e gravames, como alienações fiduciárias em garantia, hipotecas e outras garantias reais, além de penhoras, arrolamentos e decretações de indisponibilidade, pode acarretar a perda da propriedade quando houver a alienação judicial ou extrajudicial do imóvel em razão do processo de excussão da garantia ou da ultimação daquele que ensejou a constrição. Embora isso não seja uma condição necessária, a tendência é de que os ônus e gravames tenham origem em negócios da própria empresa-alvo ou partes relacionadas, os quais poderão trazer outros impactos, além dos imobiliários, para a transação de M&A, como efeitos da dívida garantida sobre o fluxo de caixa e operação da empresa-alvo, condições de vencimento antecipado por troca de controle, entre outros. Por isso, é necessária uma análise abrangente não só dos ônus e gravames como dos negócios que lhes foram originários.

  • Imóveis recebidos do Poder Público com condições ou encargos: um ponto de atenção, especialmente em M&As que envolvam indústria, é a verificação da forma como o imóvel adveio ao domínio da empresa-alvo. É comum que estados e municípios ofereçam incentivos à instalação de empresas em seu território, incluindo, além dos fiscais, a doação, ou venda em condições vantajosas, de terrenos nos quais a beneficiária deverá se instalar. Nessas transmissões, podem haver encargos ou condições impostas para que a beneficiária mantenha a titularidade do imóvel, como prazos para execução das obras e início de atividades, parâmetros mínimos de produtividade, vinculação a determinada finalidade etc. O descumprimento dessas condições pode ter como sanção a reversão do bem ao Poder Público.

  • Imóveis utilizados para prestação de serviços públicos objeto de concessão: situação semelhante às doações ou vendas com condição ou encargo, porém com peculiaridades, é a dos bens imóveis recebidos do Poder Público pela empresa concessionária. Nesse caso, os imóveis devem ser revertidos ao poder concedente no final do contrato de concessão ou em caso de descumprimento de obrigações específicas deles decorrentes, o que deverá ser levado em conta na precificação dos ativos. Essa precificação tende a focar na capacidade de geração de receita das atividades concedidas, tornando irrelevante ou reduzindo substancialmente o peso do valor dos bens imóveis em que são desenvolvidas tais atividades para a composição do preço da transação, a despeito de normalmente envolverem largas áreas superficiais e construções de monta.

Veja aqui um modelo de cláusula R&W sobre inexistência de vícios, ônus e gravames, a ser inserida nos documentos da transação em relação aos aspectos abordados.

Imóvel de terceiro: principais aspectos

No caso de imóveis de terceiros explorados pela empresa-alvo, a forma mais comum de ocupação se dá por meio de contrato de locação, regido pela Lei do Inquilinato, embora seja possível citar como títulos de ocupação o comodato (arts. 579 a 585 do CC), o usufruto (arts. 1.390 a 1.411 do CC), o direito de superfície (arts. 1.369 a 1.377 do CC) e o arrendamento ou parceria rural (arts. 95 e 96, § 1º, do Estatuto da Terra). Por ser mais recorrente e também por abranger pontos em comum com as demais formas de ocupação, a análise concentrará sobre a locação seus pontos mais críticos no âmbito de uma operação de M&A, sob a perspectiva de permanência da empresa-alvo no local, a saber:

  • Legitimidade do locador: um aspecto fundamental para a análise da solidez jurídica de uma locação é a legitimidade do locador para celebrar a locação. Quem pode locar? Aquele que detém posse legítima, seja proprietário ou não do imóvel. São exemplos de locadores legítimos, porém não proprietários, o usufrutuário e o mero possuidor desprovido de título dominial ou cujo título, por qualquer motivo, não conseguiu acessar o registro imobiliário. As situações em que a legitimidade da posse do locador não seja aferível nos registros imobiliários, embora não comprometam a validade da locação, trarão complicações ao processo de registro do contrato de locação, objeto do ponto seguinte.

  • Cláusula de vigência em caso de alienação: aquele que adquire propriedade ou direito real de aquisição sobre imóvel locado pode rescindir a locação, salvo se o contrato contiver cláusula de vigência e estiver registrado na matrícula do imóvel em questão [art. 8º da Lei do Inquilinato]. Ainda que o contrato de locação esteja vigente por prazo determinado e que esse prazo traga conforto para a empresa-alvo em relação ao desenvolvimento de suas atividades no local por esse período, a ausência de previsão expressa de cláusula de vigência em caso de alienação e de seu registro na matrícula do imóvel poderá representar sério risco de quebra da continuidade da exploração do ativo, a ponto de justificar que a celebração de aditivo com o locador para contemplar uma cláusula de vigência constitua condição precedente da transação ou, alternativamente, que a extinção da locação pela alienação do imóvel durante a sua vigência seja indenizável pelo vendedor, no âmbito da operação de M&A.

  • A importância do registro: os contratos de locação devem estar registrados nas matrículas dos imóveis locados para garantir a oponibilidade a terceiros da cláusula de vigência em caso de alienação, abordada anteriormente, e do direito de preferência do locatário para aquisição do bem em igualdade de condições.

PONTO DE ATENÇÃO: O direito de preferência existe por previsão legal, independentemente de disposição contratual específica, enquanto a cláusula de vigência só existirá se expressamente inserida no contrato de locação.

Para que seja passível de registro, o contrato deverá respeitar certos requisitos formais, como conter uma perfeita individualização e caracterização do seu objeto (princípio da especialidade objetiva), ter sido firmado por quem estava legitimado para tal e em observância do princípio da continuidade registrária, ter todas as firmas dos signatários reconhecidas (por cautela, inclusive das testemunhas) e conter autorização específica para que os atos de registro e averbação sejam praticados.

  • Restrições à cessão de controle da locatária: alguns contratos de locação, especialmente os que envolvam partes sofisticadas, costumam conter restrições à alienação de controle da locatária, com consequências que afetam a continuidade da locação ou impõem ônus financeiro. Esse tipo de restrição é particularmente recorrente em contratos de locação que envolvam espaços em shopping centers, que, além da restrição e da cessão atrelada à possibilidade de rescisão da locação, preveem “taxas de cessão” com valor elevado, muitas vezes superiores a 10 vezes o valor do aluguel mínimo mensal. Daí ser importante levar em consideração esse tipo de restrição em operações de M&A que envolvam varejistas estabelecidas em shopping centers, especialmente no caso de lojas tidas como âncoras ou redes de cinemas.

  • Direito à ação renovatória: nas locações não residenciais, o locatário poderá renovar o prazo de vigência pela via judicial (ação renovatória), desde que a locação tenha sido celebrada por escrito e com prazo determinado, esse prazo ou a soma de prazos sucessivos seja igual ou superior a 5 anos e o ramo de atividade explorado no local não tenha sido alterado no período mínimo de 3 anos anteriores à renovação [art. 51 da Lei do Inquilinato]. A possibilidade de renovações sucessivas da locação é, evidentemente, um atrativo para compradores de empresas que desenvolvam suas atividades em imóveis locados, sendo o preenchimento dos requisitos legais para tanto um ponto naturalmente considerado nas operações de M&A, mas é preciso cautela na avaliação dessa perspectiva de continuidade, uma vez que não se trata de direito absoluto, admitindo exceções [art. 72 da Lei do Inquilinato].

Dada a dificuldade de apurar a efetiva adimplência da empresa-alvo com todas as obrigações assumidas nos contratos de locação ou outros que lhe garantam a exploração de ativos imobiliários, especialmente em relação àquelas de natureza não pecuniária, é recomendável inserir nos documentos da transação declaração específica nesse sentido, sem prejuízo de outras referentes a questões específicas identificadas durante o processo de due diligence imobiliária.

Veja um modelo de cláusula R&W sobre inexistência de quebras contratuais.

Veja a seguir a Nota Prática Restrições à aquisição de imóveis rurais por estrangeiro.

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