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Compra de ativo imobiliário x compra da empresa

Autor: Pablo Meira Queiroz, sócio do TozziniFreire Advogados

Revisado em: 03/03/2017

Quando uma aquisição envolve um ativo imobiliário, é importante entender qual a relevância desse bem na sociedade, se a sua atividade-fim possui vínculo direto com a propriedade imobiliária ou não, os riscos sucessórios envolvidos, se pode ser segregado, ou se trata de um negócio que se desenvolve em determinados tipos de imóveis. Com esse entendimento, será possível fazer a escolha da estrutura do negócio em: compra de um ativo imobiliário ou compra de toda a empresa (M&A imobiliário).

Para saber mais sobre compra de ativos, veja o subtópico Asset Purchase Agreement (APA).

Situação do ativo

O primeiro elemento que impacta a definição da estrutura é, evidentemente, a situação atual do ativo ou a estrutura existente:

  • se o ativo já se encontra segregado em um veículo societário que pode ser adquirido sem prejuízo a outras atividades desenvolvidas por ele (caso em que o ativo estaria segregado em uma sociedade de propósito específico), a tendência será a estruturação do negócio como um M&A imobiliário, embora nada impeça que esse veículo realize a venda do ativo, esvaziando-se, sem que haja, porém, alteração no seu controle societário;

  • se o ativo está inserido em sociedade que possui outros ativos que não compõem o escopo do negócio ou que possui atividades-fim não relacionadas diretamente à propriedade imobiliária, assim como nos casos em que houver risco sucessório relevante na aquisição da empresa proprietária do bem, a tendência será de estruturação sob a forma de compra de ativo, embora seja possível proceder a uma reorganização societária para segregar o ativo, via, por exemplo, cisão ou redução de capital. Para mais informações, veja o subtópico Operações de reorganização.

Aspectos fiscais

Outros fatores se conjugam com a estrutura existente no processo decisório, e os mais importantes são, via de regra, os aspectos fiscais e os riscos sucessórios.

Os aspectos fiscais como fator de influência no processo decisório são relativamente autoexplicativos, uma vez que, quanto maior a carga fiscal, menos atrativo será o negócio para o vendedor, parte mais diretamente afetada, embora não se possam desprezar os impactos fiscais futuros da estrutura adotada em relação aos interesses do comprador.

Principais riscos sucessórios

Os riscos sucessórios têm naturezas diversas, com impactos igualmente variados. Quando envolvem questões tributárias e trabalhistas, assumem contornos mais críticos e tornam-se ainda mais imprevisíveis.

Em operações de compra de ativo que assumam a forma de aquisição de estabelecimento, os principais riscos envolvem:

  • a subordinação da eficácia da alienação ao pagamento ou anuência de todos os credores, quando não restarem ao alienante bens suficientes para saldar a dívida [art. 1.145 do CC];

  • a responsabilidade do adquirente pelo pagamento de débitos anteriores à transferência que estejam regularmente contabilizados [art. 1.146 do CC];

  • sub-rogação, salvo disposição em contrário, do adquirente nos contratos relativos à exploração do estabelecimento.

    Esses últimos dois pontos, em certa medida, aproximam a aquisição de estabelecimento, ainda que estruturada sob a forma de compra de ativo, de uma operação de M&A [art. 1.148 do CC].

Venda de ativos em recuperação ou falência

Em quaisquer operações de compra de ativo há, ainda, os riscos de anulação ou ineficácia do negócio perante credores decorrentes da ocorrência, respectivamente, de fraude a credores e fraude à execução, e de contaminação de determinada empresa por passivos de outras integrantes de seu grupo societário. Conforme a gravidade da situação do vendedor ou do grupo de que faz parte a empresa-alvo, uma forma de se salvaguardar a operação é recorrer à Lei de Recuperação e Falência (Lei 11.101/2005 – LRF).

Isso porque a LRF traz, tanto no âmbito da recuperação judicial como no da falência, disposições que buscam viabilizar a venda de ativos por meio da previsão expressa de não sucessão do arrematante nas obrigações do devedor [arts. 60 e 141 da LRF]. Tais dispositivos fazem que compradores de ativos de empresas em dificuldades condicionem a compra ao pedido de recuperação judicial e aprovação do negócio no âmbito do plano de recuperação.

Essa alternativa para a estruturação dos negócios traz algumas dificuldades, dentre as quais destacamos:

  • incerteza sobre o alcance do conceito de unidade produtiva isolada (conhecidas pela sigla UPI) para fins de segregação de um leque mais abrangente de ativos ou atividades para venda, questão intimamente ligada à utilização desse mecanismo para viabilizar não somente a compra de ativos específicos, como operações de linhas específicas de negócios da empresa ou grupo em recuperação. Para saber mais sobre o tema, veja o item Alienação de ativos e UPI.

  • exceções ao afastamento da sucessão em relação a débitos fiscais e efeito dos passivos trabalhistas sobre o adquirente;

  • mesmo admitidas exceções fundamentadas e aprovadas judicialmente, preferência pela estruturação da venda via instrumentos que permitam a concorrência entre interessados, como leilão, por lances orais, propostas fechadas e pregão, que, embora potencialmente vantajosas para os credores, limitam o comprometimento de tempo e recursos por parte do interessado na aquisição, dada a incerteza acerca da sua conclusão;

  • possibilidade de impugnações por quaisquer credores, pelo devedor ou pelo Ministério Público.

Riscos relacionados à corrupção

Outro risco sucessório que induz a adoção de estrutura de venda de ativos em detrimento da estruturação como M&A é aquele decorrente da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), que prevê, no art. 4º, expressamente a subsistência da responsabilidade da pessoa jurídica mesmo em casos que envolvam certos atos de reorganização societária (alteração contratual, transformação e cisão) e de M&A (incorporação e fusão). A limitação da responsabilidade da sucessora nos casos de fusão e incorporação ao limite do patrimônio transferido e às obrigações de pagamento de multa e reparação integral do dano causado passa longe de tranquilizar potenciais adquirentes de empresas envolvidas em investigações de corrupção.

Por se tratar de legislação recente, ainda não há uma tendência clara para a estruturação de negócios envolvendo empresas potencialmente afetadas pela Lei Anticorrupção. Além da estruturação dos negócios sob a forma de venda de ativos, quando possível, preferencialmente no âmbito de recuperações judiciais (uma vez que, em muitos casos, as empresas com problemas de corrupção passam simultaneamente por problemas financeiros graves), alternativas para estruturação sob a forma de M&A podem envolver:

  • condições precedentes ligadas à celebração de acordos de leniência que limitem e tragam clareza sobre as obrigações da empresa-alvo e de seus controladores;

  • garantias acerca do cumprimento, pelos vendedores, das obrigações constantes de acordo de leniência, na forma acordada nos documentos da transação;

  • cláusulas de indenização específicas para impactos desses acordos sobre o negócio adquirido e mecanismos de ajuste de preço.

    Veja a seguir a Nota Prática Ativos imobiliários relevantes.

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