Assine

Estrutura e requisitos do contrato de compra de ativos

Autores: Luiz Renato Okumura, sócio, e Arão Kang, associado sênior, ambos do TozziniFreire Advogados

ATUALIZADO

Apesar de o Contrato de Compra de Ativos (Asset Purchase Agreement – APA, em inglês), ter uma estrutura bastante similar à do Share Purchase Agreement, alguns itens podem ter maior detalhamento – como o objeto – ou resultar em negociações mais longas - como é o caso da indenização.

Partes e preâmbulo

São partes do Contrato de Compra e Venda de Ativos a compradora, adquirente do ativo, e a vendedora, detentora e transferidora da propriedade do ativo, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas.

Na hipótese em que a vendedora é pessoa jurídica, as acionistas da vendedora também podem figurar como parte caso assumam certas obrigações ou prestem declarações e garantias no Contrato de Compra e Venda de Ativos.

Adicionalmente, também poderá constar como parte algum terceiro que garanta as obrigações assumidas pela compradora. Na hipótese em que a compradora é pessoa jurídica, suas acionistas também podem figurar como parte no contrato, na qualidade de intervenientes garantidoras.

Por fim, caso quaisquer das partes sejam pessoas jurídicas, é importante verificar os documentos societários para confirmar a legitimidade dos representantes legais que assinarão os documentos da transação, bem como a necessidade da elaboração e assinatura de autorizações societárias específicas do conselho de administração ou da assembleia de acionistas, por exemplo.

O preâmbulo tem por objetivo contextualizar a transação. Nele serão descritas as condições fáticas em que as partes negociaram a compra e venda, de modo a fundamentar, do ponto de vista circunstancial, o que foi negociado e refletido nos documentos da transação.

Objeto

A cláusula descreve a operação celebrada pelas partes, bem como a quantidade e os ativos a serem alienados pela vendedora e adquiridos pela compradora.

É importante que a compradora certifique-se de que o objeto é de titularidade da vendedora durante a due diligence legal.

Preço e condições de pagamento

O preço é o valor que a compradora pagará para a vendedora pelo ativo objeto da transação. O pagamento pode ser realizado à vista ou em parcelas, em dinheiro, em dinheiro e ativos ou em ativos (o que consistiria em uma permuta). Normalmente, cada parte contrata seu próprio auditor para avaliar o ativo à venda.

A vendedora deve preocupar-se com a origem dos recursos da compradora utilizados no pagamento. Geralmente, tal preocupação é coberta nas declarações e garantias a serem prestadas pela compradora, entre as quais a capacidade econômica para realizar a transação e a origem lícita dos fundos.

Condições precedentes ao fechamento

A efetivação da compra do ativo pode ocorrer na mesma data da assinatura do contrato ou em data futura, mediante o cumprimento de certas condições precedentes.

As condições precedentes costumam consistir em autorizações governamentais e de terceiros, incluindo órgãos de defesa de concorrência ou agências reguladoras e credores da vendedora, costumeiramente instituições financeiras.

As condições precedentes mais comuns são:

  • obtenção de todas as aprovações de autoridades governamentais (órgãos regulatórios e CADE, conforme o caso) necessárias para a consumação da operação, quando aplicável;

  • obtenção de eventuais aprovações de terceiros necessárias para a consumação da operação, usualmente instituições financeiras;

  • manutenção da veracidade e acuidade das declarações e garantias da compradora e da vendedora contidas no Contrato de Compra e Venda de Ativos até o closing;

  • uso ordinário e regular dos ativos objeto da transação;

  • inexistência de qualquer diploma legal ou ordem judicial proibindo, suspendendo, alterando ou limitando, de qualquer forma, a consumação da operação; e

  • inexistência de qualquer disputa que vise proibir, limitar ou postergar a operação, ou questionar sua validade ou legitimidade.

Declarações e garantias

A cláusula de Declarações e Garantias (em inglês, Representations and Warranties) visa dar conhecimento suficiente e relevante sobre o objeto da transação e as partes envolvidas, para assegurar existência e legitimidade para implementar a transação. Essa cláusula é normalmente a maior base para futuras indenizações caso as Declarações e Garantias mostrem-se imprecisas ou mesmo falsas após o closing.

É na cláusula de Declarações e Garantias que a compradora buscará obter declarações da vendedora sobre a condição operacional e jurídica dos ativos, bem como da própria vendedora no que possa afetar a transação. Destacam-se as declarações e garantias que dizem respeito à propriedade dos ativos e à inexistência de ônus ou gravames ou processos que poderiam afetar adversamente os ativos ou a sua venda pela vendedora. As declarações e garantias da vendedora deverão sofrer um ajuste fino decorrente dos resultados da due diligence.

A vendedora, por sua vez, buscará principalmente obter da compradora declarações sobre sua capacidade econômica e origem de seus recursos.

Ambas deverão declarar mutuamente sua própria regularidade em termos de constituição, representação e aprovações para a realização do negócio.

Trata-se de uma das cláusulas mais importantes do Contrato de Compra e Venda de Ativos, pois eventuais declarações falsas ou incorretas podem embasar reclamações da parte prejudicada, gerando a obrigação de indenizar à parte que as tiver prestado.

Indenização

A cláusula de indenização objetiva delimitar o conceito de perda, as hipóteses em que uma parte deverá indenizar a outra e o procedimento a ser observado caso uma perda ocorra. Em se tratando de compra e venda de ativos, geralmente uma perda se concretizará mediante a quebra de declarações e garantias ou violação de qualquer obrigação do contrato e de seus documentos acessórios.

A realização de due diligence no ativo a ser comprado não é garantia de que a compradora terá conhecimento de todos e quaisquer ônus, passivos e contingências que poderão afetar adversamente a compradora. Nesse sentido, a compradora buscará inserir uma cláusula de indenização por quebra e/ou imprecisão das declarações e garantias prestadas pela vendedora e por obrigações assumidas pela vendedora no contrato.

A responsabilização por eventuais passivos decorrentes dos ativos ficará sob a responsabilidade da compradora ou da vendedora, de acordo com os termos negociados entre as partes. A vendedora, por estar se desfazendo do ativo, buscará mitigar ao máximo sua obrigação de indenizar a compradora. É comum a vendedora aceitar a responsabilidade por passivos relacionados aos ativos que decorram de fatos ou atos originados antes da data do closing.

Para tentar atenuar os efeitos da cláusula de indenização, a vendedora poderá sugerir a cláusula de minimis, segundo a qual as partes definirão um valor mínimo para as perdas indenizáveis. Assim, qualquer valor que fique abaixo do valor mínimo não será passível de indenização. Por exemplo, se as partes determinarem o valor mínimo de R$ 100.000,00, uma perda no valor de R$ 40.000,00 não será paga.

A vendedora também poderá sugerir a cláusula basket, pela qual as partes determinam um valor mínimo a ser atingido para a realização do pagamento da indenização. Por exemplo, se as partes determinarem que o valor do basket é de R$ 500.000,00, perdas indenizáveis somente serão devidas quando, somadas, chegarem ao valor do basket. As partes também podem realizar uma combinação do de minimis com o basket.

Outras limitações bastante comuns buscadas pela vendedora são aquelas que estabelecem um valor máximo para sua obrigação de indenizar, bem como um período certo durante o qual sua responsabilidade remanescerá.

A compradora, por sua vez, tem interesse em ampliar seu direito de ser indenizada pela vendedora, sem quaisquer restrições temporais, circunstanciais ou financeiras.

O Contrato de Compra e Venda de Ativos conterá também cláusulas com os procedimentos para o pagamento das indenizações por perdas indenizáveis que deverão ser seguidos pela compradora e pela vendedora, conforme aplicável.

Para perdas ocasionadas por reclamações de terceiros, há um procedimento específico. Nesse caso, geralmente a parte a indenizar terá o direito de assumir a defesa contra a reclamação feita por terceiro. Caso perca, a indenização será devida após o trânsito em julgado da reclamação de terceiro e a troca de notificações nesse sentido.

Já no cenário em que uma parte busca indenização por fato ou ato direto da outra, o procedimento é mais simples e consiste na comprovação da perda e na troca de notificações para ciência e pagamento da indenização.

Em ambos os casos, a cláusula de indenização estabelecerá prazos para cada uma das fases do procedimento indenizatório aplicável.

Garantias

A operação de compra e venda de ativo pode ou não envolver garantias. Trata-se de um ponto negocial a ser acordado entre as partes.

Tanto a compradora quanto a vendedora podem solicitar garantias. A compradora, por eventuais passivos resultantes dos ativos antes da data do closing, e a vendedora, pelo devido e tempestivo pagamento de preço de compra dos ativos.

Por exemplo, se a due diligence legal apontar a possibilidade de o ativo gerar uma perda futura, as partes poderão definir que uma parte do preço de compra seja retida pela própria compradora por determinado período e que, caso a perda não se materialize no período estabelecido, a parcela retida será paga. Essa forma de garantia é conhecida, em inglês, como holdback amount.

Nesse mesmo cenário, a compradora poderá depositar uma parcela do pagamento em uma conta de instituição financeira (conhecida como conta vinculada, conta-garantia ou escrow account), ficando estabelecido que os recursos depositados nessa conta poderão ser resgatados pela vendedora mediante a não materialização de passivos ou perdas em determinado período, ou utilizados pela compradora para ressarcir-se caso tais passivos ou perdas ocorram. Os recursos ficariam em posse de uma instituição financeira (e não da vendedora), e a vendedora teria uma certeza quanto à liquidez da compradora para honrar sua obrigação de pagá-la.

A vendedora, por sua vez, poderá solicitar da compradora garantias para que o pagamento do preço parcelado seja certo. Tais garantias podem assumir as mais diversas formas, como alienação fiduciária, hipotecas, penhores, fianças, entre outras.

Condições gerais

A seção de condições gerais normalmente descreve obrigações das partes em relação a temas gerais, como obrigação de confidencialidade, responsabilidade pelo pagamento de despesas decorrentes da transação, responsabilidade pelo pagamento de tributos, obrigação de não ceder seus direitos e obrigações decorrentes do contrato para um terceiro.

As partes também disporão nessa seção sobre determinadas questões interpretativas do contrato, por exemplo: autonomia das disposições, irrevogabilidade e irretratabilidade, sucessão, exequibilidade e acordo integral.

Por fim, questões procedimentais também são incluídas nessa seção, como alterações e renúncias e notificações.

Legislação aplicável e resolução de conflitos

Na cláusula de legislação aplicável, as partes indicam a lei que regerá os direitos e obrigações das partes no âmbito do contrato.

Caso as partes não indiquem a legislação aplicável, de acordo com as leis brasileiras, será aplicada a lei do país em que se constituírem.

Para resolução de conflitos, as partes poderão optar pela via judicial ou pela arbitragem, sendo comum em uma operação de compra e venda de ativo, que optem pela arbitragem. Isso porque geralmente a arbitragem é mais célere e sigilosa, além do fato de os árbitros, muitas vezes, possuírem conhecimento técnico específico sobre o assunto em discussão.

Normalmente a cláusula arbitral conterá as condições para instalação da arbitragem, a composição do tribunal arbitral, a câmara arbitral que conduzirá os procedimentos, a sede da arbitragem e o respectivo idioma, a vinculação das partes à sentença arbitral, bem como outras condições (tais como a submissão de pleitos de ordem cautelar ou emergencial ao judiciário, antes da instauração da arbitragem, conforme foro eleito pelas partes para tal finalidade).

Apesar das vantagens oferecidas por uma arbitragem, vale salientar que o processo arbitral pode ser mais custoso. Dessa forma, as partes devem avaliar, quando da escolha do mecanismo de resolução de conflitos, fatores como custo, prazo estimado para resolução do conflito, escopo das disputas, confidencialidade do processo e necessidade de árbitros/juízos com expertise comercial e/ou em determinado setor.

Veja o modelo do Contrato de compra e venda de ativos.

Você está lendo 1 de 3 documentos liberados este mês

Cadastre-se gratuitamente

para ter acesso por 7 dias

ou

Por apenas

R$130,00

por mês no cartão de crédito

Cadastre-se gratuitamente e tenha acesso ao Lexis 360

Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.