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Due diligence: compra de ativos

Autores: Luiz Renato Okumura, sócio, e Arão Kang, associado sênior, ambos do TozziniFreire Advogados

ATUALIZADO

Após a assinatura do documento preparatório, o próximo passo é a condução de uma due diligence para que a compradora possa ter maior conhecimento sobre o ativo e mensurar seus riscos jurídicos e não jurídicos.

Propriedade

Uma das primeiras providências deve ser a confirmação de que a vendedora é, de fato, a proprietária do ativo. Essa confirmação varia de caso a caso e depende do tipo de ativo. A propriedade de um imóvel, por exemplo, deve ser confirmada junto ao cartório de registro de imóveis competente, ao passo que a propriedade de uma marca deve ser confirmada junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).

Ônus, gravames e dívidas

Igualmente importante é verificar a existência de ônus, gravames e dívidas sobre os ativos objetos da transação. No caso de um imóvel, as taxas condominiais e o imposto predial e territorial urbano acompanham o imóvel. Assim sendo, embora as partes possam estipular no contrato que a responsabilidade por eventuais débitos decorrentes do não pagamento do imposto seja da vendedora, as autoridades certamente buscarão o pagamento do proprietário.

Ativos dados em garantia

O ativo também pode ter sido dado em garantia. Utilizando o mesmo exemplo, a vendedora pode ter hipotecado o imóvel como garantia a um empréstimo bancário e, em caso de descumprimento contratual por parte da vendedora e excussão da hipoteca, o imóvel pode ser vendido em hasta pública.

Compra de fundo de comércio

A relevância econômica e operacional que o ativo representa no patrimônio e atividade da vendedora também deve entrar na análise da compradora. A depender da parcela que o mencionado ativo representa, pode haver sucessão integral de responsabilidade de passivos, como se fosse uma aquisição de 100% do capital de uma empresa.

Do ponto de vista tributário (art. 133 do CTN), uma vez caracterizada a venda de fundo de comércio, os eventuais passivos fiscais acompanham os ativos vendidos, ficando a compradora responsável:

  • integralmente pelos passivos anteriores, caso a vendedora cesse a exploração da atividade; ou

  • subsidiariamente, caso a vendedora continue explorando a atividade econômica após a venda.

Do ponto de vista trabalhista, significa que os empregados da vendedora terão o direito de processar também a compradora.

Em termos ambientais, a responsabilidade por passivos desta natureza geralmente recai sobre o proprietário ou ocupante do imóvel que explore as atividades no local, ou seja, a compradora passará a ser responsável por eles.

Na transferência de fundo de comércio, a compradora deverá também preocupar-se com a sucessão de obrigações comerciais, conforme as regras do Código Civil, bem como com a cessão dos contratos que o instrumentalizam. Tal cessão pode exigir a obtenção do consentimento da outra parte do contrato (que não a vendedora) e a elaboração e assinatura de um aditivo formalizando a referida cessão.

Cláusula de não concorrência

A compradora deverá verificar ainda se é necessária a inclusão da cláusula de não concorrência, que impõe à vendedora a obrigação de não atuar no mesmo ramo de negócio – ou em ramos concorrentes – do fundo de comércio por determinado período. Usualmente, o prazo é de 5 anos, uma vez que prazos muito longos podem ser questionados.

Se as partes optarem por incluir tal cláusula, é importante fazer constar que parte do preço da aquisição se destina a recompensar a vendedora pela obrigação assumida. Também é igualmente relevante estabelecer uma penalidade financeira para o descumprimento da obrigação, uma vez que a determinação dos danos ocasionados por tal descumprimento é muito difícil e trabalhosa.

Relatório de due diligence

No final da due diligence jurídica, será preparado um relatório pelos advogados da compradora no qual serão destacados os principais riscos, passivos e pontos de atenção com respeito ao ativo e as maneiras de solucionar ou mitigar os problemas descobertos. Os riscos levantados poderão ser traduzidos em um ajuste de preço, em condições precedentes, em indenização, em uma conta-garantia ou outro mecanismo de segurança para a compradora, em um período para correção pela vendedora, ou mesmo na desistência do negócio. Tais resultados também darão forma final às declarações e garantias do contrato de compra e venda do ativo.

Veja também o subtópico Due diligence: plano de ação.

Veja a seguir a Nota Prática Contrato de compra de ativos.

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