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Ato de concentração: autorização liminar precária

Autor: Eduardo Frade Rodrigues, Superintendente-Geral do CADE

Revisado em: 05/01/2018

É certo que é elevado o custo para uma empresa – especialmente quando se encontra em crise financeira –, caso tenha de aguardar uma decisão do órgão antitruste para consumar uma operação e receber o pagamento devido, o que eventualmente pode gerar prejuízos irreparáveis.

A própria legislação concorrencial prevê uma forma excepcional de lidar, ainda que precariamente, com situações de gravidade elevada.

A Lei 12.529/2011, em seu art. 59, § 1º, prevê que:

“O Conselheiro-Relator poderá autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente, a realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as condições do caso concreto.”

Trata-se da previsão legal de autorização liminar precária, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), para que as requerentes de um ato de concentração possam concretizá-lo de imediato, como uma exceção à regra geral que impede a consumação das operações antes da decisão final do órgão antitruste.

Requisitos

Os requisitos e o procedimento para essa autorização foram detalhados nos arts. 115 e 116 do Regimento Interno do CADE. Nos termos do Regimento, os requisitos, cumulativos, para concessão de autorização liminar precária de ato de concentração são os seguintes:

  • não haver perigo de dano irreparável para as condições de concorrência no mercado como decorrência da consumação do ato de concentração;

  • as medidas cuja autorização for requerida devem ser integralmente reversíveis; e

  • o requerente deve demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, caso a autorização precária para realização do ato de concentração não seja concedida.

Veja o Checklist – Requisitos para concessão de autorização liminar precária.

Procedimento

Os procedimentos a serem seguidos nos pedidos de autorização liminar precária, nos termos do Regimento Interno do CADE, são os seguintes:

  • os requerentes do ato de concentração devem solicitar a concessão de autorização liminar precária para concretização da operação no momento da sua notificação ao CADE ou após a sua eventual impugnação pela Superintendência-Geral do órgão;

  • o pedido será remetido ao tribunal, com parecer da Superintendência-Geral a respeito da autorização precária para realização do ato de concentração, no prazo de até 30 dias contados da sua notificação;

  • o tribunal apreciará o pedido de autorização liminar precária, desde que esteja devidamente instruído, no prazo de até 30 dias contados do envio do pedido pela Superintendência-Geral, sem prejuízo da continuidade da instrução do ato de concentração em si por parte da Superintendência, que ocorre paralelamente ao processamento do pedido de autorização precária;

  • da decisão do tribunal, seja pela concessão ou pela não concessão da autorização precária, não caberá pedido de reconsideração.

Eficácia

A autorização precária liminar para a realização do ato de concentração conserva a sua eficácia até o fim do julgamento do mérito do ato de concentração ou até a sua revogação ou modificação pelo tribunal, que poderá, a qualquer momento, rever a autorização, submetendo suas decisões ao referendo do plenário do tribunal na primeira sessão de julgamento subsequente à sua prolação.

Reversibilidade

Nos termos do Regimento Interno, em caso de concessão da autorização precária, poderão ser impostas pelo CADE condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as características do caso concreto. Assim, após a concessão da autorização, segue-se à análise do mérito do ato de concentração. Caso no final este seja aprovado, não haverá nada a reparar. Caso, porém, a operação venha a ser reprovada ou restringida, deverão ser adotadas medidas para reverter o ato de concentração ao status quo ante, desfazendo-se a operação, total ou parcialmente.

Aspectos práticos e precedentes

Os requisitos para a concessão da autorização liminar precária são condições de difícil atendimento e comprovação, de modo que o deferimento deste pedido é raro.

Para além de se tratar de situação excepcional, os pedidos para autorização precária são comumente desnecessários, em razão de o prazo médio de análise de atos de concentração pelo CADE ser, na prática, baixo – inferior a 30 dias. Após efetuado o pedido de autorização, a Superintendência-Geral tem 30 dias para se manifestar a respeito e, posteriormente, o pedido necessariamente precisa subir ao Tribunal, que terá outros 30 dias para decidir sobre a concessão ou não de um pedido. Diante disso, quando existe uma expectativa razoável de que o ato de concentração seja analisado, decidido e aprovado pela própria Superintendência-Geral em menos de 30 dias (caso dos atos de concentração sumários), o pedido de autorização liminar precária tende a ser desnecessário e, eventualmente, até mesmo um complicador. Não obstante, já há precedentes a respeito da matéria.

Na notificação do AC 08700.007417/2012-60, a requerente OpenGate solicitou a autorização liminar precária para concretização do ato, mas posteriormente desistiu do pedido, possivelmente porque o ato de concentração foi classificado como sumário, tendo sido aprovado pela Superintendência-Geral em menos de 30 dias.

No AC 08700.004957/2013-72 envolvendo Monsanto e Bayer, foi formulado o pedido de autorização liminar após a avocação da operação pelo Tribunal do CADE, que decidiu revisar a decisão da Superintendência que havia aprovado o ato de concentração. O Conselheiro-Relator, Alessandro Octaviani, negou o pedido (Despacho AOL 22/2013), considerando que não havia dano irreparável ou de difícil reparação iminente à empresa.

Em dezembro de 2017, pela primeira fez, foi concedida pelo CADE uma autorização liminar precária para concretização de uma operação, no AC 08700.007756/2017-51, em que a Excelente BV adquiriu 60% das ações detidas pela Odebrecht na Rio de Janeiro Aeroportos. A Excelente já detinha, previamente, os 40% restantes das ações, e com a operação passou a deter a maioria das ações da Concessionária Aeroporto, que administra o Aeroporto do Galeão.

No caso, o CADE considerou que todos os requisitos para a autorização estavam presentes. Entendeu-se que não havia perigo de dano irreparável à concorrência, pois parecer da Superintendência-Geral do órgão já analisara o mérito concorrencial do caso, relativamente simples, e se manifestara a favor da aprovação integral da operação, cuja concretização ainda dependia, contudo, de decurso de prazo legal. Nesse sentido, concluiu o CADE estar presente também o requisito de ocorrência iminente de danos financeiros substanciais no caso da não concretização imediata da operação. As partes lograram demonstrar que estava para vencer um prazo de pagamento junto à Agência Nacional de Aviação Civil, que só poderia ser feito após a capitalização da concessionária, obtida com a operação. A falha no pagamento, por sua vez, ocasionaria necessidade de novo certame licitatório da concessão do aeroporto, com prejuízos ao prosseguimento de suas atividades. Por fim, entendeu o CADE estar presente o requisito de reversibilidade da operação: no improvável caso de reprovação do ato de concentração, seria possível a alienação da participação societária da compradora.

A fim de demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, conforme preceituado pelo Regimento Interno do CADE, o requerente deverá “acompanhar seu pedido com todos os documentos, demonstrações financeiras e certidões indispensáveis para fazer prova inequívoca dos fatos alegados”. Quer parecer que, nesse momento, a demonstração da existência de um processo formal de falência ou recuperação tende a ser útil, embora não seja expressamente requerido pela norma. Deve-se, sim, apresentar provas robustas da ocorrência iminente dos prejuízos financeiros, de sua gravidade e de sua irreversibilidade.

Veja abaixo o Fluxograma do procedimento de autorização liminar precária:

Faça o download do Fluxograma em PDF.

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