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CADE x Judiciário: questões procedimentais e compatibilização

Autor: Eduardo Frade Rodrigues, sócio do Vinicius Marques de Carvalho Advogados

Revisado em: 04/11/2016

Nos termos do art. 88 da Lei 12.529/2011 e da Portaria Interministerial MJ/MF 994/2012, são de notificação obrigatória ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) os atos de concentração em que um dos grupos envolvidos na operação tenha tido faturamento no Brasil, no ano anterior, igual ou superior a R$ 750 milhões, e outro grupo envolvido tenha tido faturamento igual ou superior a R$ 75 milhões. O art. 90 da Lei, por sua vez, considera atos de concentração uma série de operações, como fusões, incorporações, aquisições societárias, aquisições de ativos tangíveis ou intangíveis, joint ventures, consórcios e contratos associativos.

Para mais informações, veja a Nota Prática Critérios de notificação de atos de concentração no subtópico Aspectos concorrenciais em M&A.

No caso de empresas que passam por crise, a busca de soluções para a sua situação financeira muitas vezes envolve estratégias de alienação ou associação societárias, ou venda de ativos de diferentes sortes. Pode haver, nesse momento, um evidente encontro entre a Lei de Defesa da Concorrência (12.529/2011) e a Lei de Recuperação de Empresas e Falência (11.101/2005), gerando pontos de interação e, eventualmente, pontos de conflito.

Especialmente nos casos em que a empresa seja objeto de processo de recuperação judicial, extrajudicial ou de falência, pode haver conflitos entre as esferas falimentar e concorrencial, na medida em que, por exemplo:

  • a decisão do CADE sobre o desfecho de um ato de concentração seja divergente da decisão tomada no âmbito falimentar ou de recuperação; ou

  • quando o procedimento e os prazos de análise do CADE sejam incompatíveis com os procedimentos e prazos determinados na recuperação ou na falência.

Surge daí a necessidade de se atentar para esses possíveis pontos de interação e de conflito, e de antever soluções.

Preponderância de uma lei sobre a outra

Em razão dessa possibilidade de conflitos, alguns autores (exs.: Sergio Campinho, Marlon Tomazatte) chegam a argumentar que, no caso de atos de concentração previstos em plano de recuperação judicial, seria afastada a competência do CADE para decidir sobre a aprovação ou não da operação, cabendo ao juízo responsável pela recuperação a análise do ato de concentração, considerando as legislações concorrencial e de preservação empresarial.

Outros autores (exs.: Daniela Cravo, Fernando Antônio de Oliveira Júnior, Valter Shuenquener de Araújo), contudo, opinam em sentido contrário, destacando que não há qualquer previsão, seja na Lei 11.101/2005, seja na Lei 12.529/2011, que excepcione a competência legal do CADE para esses casos, tampouco havendo previsão de que o juízo falimentar avalie os aspectos concorrenciais de um ato de concentração ocorrido em sede de recuperação ou falência.

De fato, o argumento de preponderância da lei e do juízo falimentar sobre a lei concorrencial e a competência do CADE parece ser frágil, não havendo notícia de ter sido acatado de forma significativa pelo Judiciário. Para além disso, o posicionamento do CADE é claramente no sentido de que ele é, efetivamente, competente para decidir atos de concentração oriundos de processos de recuperação e falimentares, e de que não há preponderância da Lei 11.101/2005, tampouco de seus prazos e procedimentos, sobre a Lei 12.529/2011 e seus respectivos prazos e procedimentos.

Denota-se tal posicionamento, primeiramente, do fato de o CADE, efetivamente, já ter analisado atos de concentração derivados tanto de processos de falência quanto de recuperação judicial. O AC 08012.014340/2007-75 foi aprovado pelo CADE com base na teoria da failing firm, e tratou da aquisição, em leilão, de ativos da massa falida da Mineração Areiense S.A. pela Votorantim Metais Zinco S.A. Por sua vez, os ativos da Varig S.A. pela VRG Linhas Aéreas foram adquiridos em leilão determinado no âmbito de processo de recuperação judicial, operação esta notificada ao CADE no AC 08012.007916/2006-67.

Já na vigência da Lei 12.529/2011, o questionamento sobre a compatibilização entre a lei falimentar e a lei concorrencial foi expressamente levado ao CADE, quando da notificação do AC 08700.008187/2012-56, envolvendo Camil Alimentos S.A. e ativos da Carreteiro Alimentos Ltda., que se encontrava em processo de recuperação judicial. No caso, parecer da Procuradoria-Geral do CADE proferido nos autos, e acatado na decisão da Superintendência-Geral, consignou expressamente que, sem prejuízo das competências específicas do juízo de falência, “compete ao Cade apreciar os efeitos concorrenciais dos atos de concentração, ainda que envolvam empresas em recuperação judicial”.

Por fim, o novo Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE, publicado em 2016, foi bastante claro a respeito da necessidade de notificar, ao órgão antitruste, atos de concentração oriundos de processos de recuperação judicial ou extrajudicial:

“A Lei descreve meios de recuperação que, em determinados casos, por corresponderem a ACs, devem ser notificados ao CADE.

Observados os critérios de notificação, entende-se que a empresa parte em processos de recuperação judicial ou extrajudicial deve notificar o CADE do trâmite do processo concursal para que seja guardada a coerência da atuação do poder público.

Orienta-se que propostas de concentração econômica efetuadas no âmbito de recuperações judiciais sejam feitas sempre com a estipulação sine qua non de que a efetivação e implementação da proposta dependerão da decisão final do Cade.”

Divergência de decisões

Estabelecida a competência do CADE para analisar atos de concentração oriundos de falência ou recuperação, quando atendidos os critérios de notificação da Lei 12.529/2011, cabe indagar, então, como compatibilizar as decisões tomadas no âmbito falimentar com a decisão do CADE sobre o desfecho da operação. De forma simples, a situação colocada seria o caso em que o juízo responsável pelo processo de falência ou recuperação aprove a alienação de certos ativos ou participações societárias, mas que tal alienação seja posteriormente reprovada ou restringida pelo CADE no âmbito da análise concorrencial.

É em situações como essas que se torna especialmente relevante a tentativa das partes envolvidas de peticionar junto ao CADE pela aplicação da teoria da failing firm, comprovando à autoridade antitruste que aquele ato de concentração é a única alternativa disponível para tirar a empresa da situação de crise, sob pena de retirada de seus ativos do mercado, com danos ainda maiores aos consumidores. Sem dúvida, a comprovação de que a empresa passa por um processo de falência ou de recuperação judicial é um elemento de prova relevante a ser ponderado pelo CADE.

Dito isso, é possível efetivamente que o CADE entenda não estarem demonstrados os requisitos de aplicação da teoria da failing firm no âmbito antitruste, e que restrinja ou reprove o ato de concentração caso vislumbre efeitos anticompetitivos graves derivados da operação notificada.

Embora a restrição ou reprovação de atos de concentração pelo CADE não seja algo corriqueiro, ocorrendo em uma parcela diminuta dos casos notificados ao órgão, trata-se de situação possível, que deve ser antevista pelas partes e, preferencialmente, alertada ao juízo falimentar.

Vale lembrar que não há obrigação legal de que o CADE comunique o juízo falimentar sobre a notificação e análise do ato de concentração pela autoridade antitruste, nem obrigação de que o juízo entre em contato com o CADE. Muito embora não exista óbice a um eventual contato entre as autoridades judicial e administrativa, é importante ter em mente que cabe às empresas envolvidas alertar o juízo sobre a necessidade de notificação do ato de concentração ao CADE, bem como alertar a autoridade antitruste sobre o processo de recuperação judicial ou falência.

Divergência de prazos

Outra possível situação de conflito entre o procedimento de recuperação ou falência e o procedimento de análise de um ato de concentração, oriundo do processo falimentar, tem que ver com o prazo de análise e execução de cada procedimento.

Isso porque, em tese, é possível que a decisão do CADE – seja para reprovar ou mesmo para aprovar o ato de concentração – ocorra somente após a decisão de venda dos ativos no âmbito do processo falimentar, por exemplo, por ocasião do leilão de alienação determinado pelo juízo falimentar.

O problema surge porque, nos termos da Lei 12.529/2011, a concretização dos atos de concentração notificados ao CADE só pode ocorrer após a aprovação do órgão. As partes que consumarem suas operações antes da aprovação formal pelo órgão antitruste estão sujeitas a multa administrativa de R$ 60 mil a R$ 60 milhões, sendo possíveis ainda a anulação dos atos e a instauração de processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica (art. 88, § 3º).

Embora nos últimos anos, em média, o CADE leve menos de 30 dias para concluir a análise de atos de concentração, o prazo legal dado ao órgão para emitir uma decisão sobre um ato de concentração que lhe seja notificado é de 240 dias, podendo ser estendido por mais 90 dias (art. 88, §§ 2º e 9º). Normalmente, as operações que o CADE leva mais tempo para examinar tendem a ser as concorrencialmente mais complexas, cuja análise eventualmente pode chegar perto do prazo legal máximo.

Significa dizer, diante dessas constatações, que de alguma forma as partes envolvidas em um ato de concentração, oriundo de processos falimentares e de recuperação, devem diligenciar para que a operação não seja consumada antes da aprovação pelo CADE.

De fato, o órgão antitruste espera que as partes assim o façam, conforme consignado pela Superintendência-Geral e pela Procuradoria-Geral do CADE na análise do AC 08700.008187/2012-56. Na ocasião, quando da notificação da operação ao CADE, as partes requerentes – Camil e Carreteiro, esta em recuperação judicial – informaram que o juiz falimentar havia estabelecido prazo de apenas 15 dias para depósito do pagamento, o que iria de encontro ao prazo necessário para que o CADE emitisse decisão sobre o ato de concentração.

No caso, o CADE acabou considerando que não havia incompatibilidade da determinação do juízo com a Lei de Defesa da Concorrência, pois determinou-se que o depósito do pagamento fosse em juízo, e não diretamente à empresa, o que, portanto, afastava a consumação antecipada do ato de concentração, juntamente com outras condições de concretização que permaneciam pendentes. Não obstante, foi dado um recado claro no precedente de que, efetivamente, atos de concentração notificados ao CADE, ainda que oriundos de processos de recuperação judicial, não podem ser concretizados antes do aval do órgão antitruste.

Algumas das soluções possíveis para conciliar os prazos de análise do CADE com os procedimentos falimentares e de recuperação são, conforme ideias colhidas na doutrina, normas e precedentes do CADE, as seguintes, sem prejuízo de outras:

  • de início, o próprio Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE, de 2016, recomenda que “propostas de concentração econômica efetuadas no âmbito de recuperações judiciais sejam feitas sempre com a estipulação sine qua non de que a efetivação e implementação da proposta dependerão da decisão final do Cade”;

  • o próprio juízo responsável pelo processo de falência ou recuperação judicial pode, de ofício ou mediante alerta das partes, determinar a suspensão do processo falimentar, da homologação do leilão, da entrega dos bens ou outras condições, até decisão final do CADE. Pode-se, eventualmente, pedir que o pagamento seja feito em juízo, opostamente ao pagamento diretamente às partes;

  • a execução da alienação de ativos determinada no âmbito da recuperação judicial ou extrajudicial pode prever alguma espécie de cláusula suspensiva, que condicione o fechamento final do ato de concentração à aprovação do CADE; ou

  • no caso de iminência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis, as partes podem requerer ao próprio CADE autorização para concretizar o ato de concentração, de forma liminar e precária, pendente decisão final do órgão.

Veja a seguir a Nota Prática Ato de concentração: autorização liminar precária.

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