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Requisitos para aplicação da failing firm no Brasil

Autor: Eduardo Frade Rodrigues, Superintendente-Geral do CADE

Revisado em: 04/11/2016

A previsão de aplicação da failing firm pelo Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é uma fonte extremamente importante de aplicação dos seus requisitos. A jurisprudência do CADE, contudo, na qual se baseia o Guia, continua sendo uma fonte relevante de interpretação desses requisitos.

Da avaliação desse conjunto de fontes, pode-se subentender que, em linhas gerais, os requisitos para o uso da defesa da failing firm, como justificativa para aprovação de atos de concentração submetidos ao CADE, giram em torno das seguintes premissas:

  • a empresa deve encontrar-se em situação econômico-financeira de grande dificuldade, a tal ponto que, na ausência do ato de concentração, a empresa ou seus ativos sairão do mercado;

  • a empresa deve comprovar que, a despeito de ter empregado esforços de boa-fé para encontrar alternativas menos gravosas à concorrência, a única solução para evitar a sua saída do mercado é a concretização do ato de concentração. Entre as alternativas possíveis a serem aventadas, estão tentativas de viabilizar a aquisição dos ativos por outros compradores que representem menor risco concorrencial, e até mesmo a possibilidade de recuperação por meio da utilização de institutos previstos na lei falimentar, como a recuperação judicial;

  • deve-se demonstrar que a saída da empresa ou de seus ativos do mercado gerarão efeitos mais danosos aos consumidores e ao bem-estar econômico do que os efeitos derivados do ato de concentração proposto. Os efeitos negativos da saída da empresa do mercado podem envolver, por exemplo, aumento da concentração no mercado, reduções de oferta e aumentos de preços.

Note-se que, apesar do vocábulo em inglês – failing –, a jurisprudência e o Guia não parecem requerer que, necessariamente, a empresa que alega essa defesa esteja com estado de falência decretado, nos termos da Lei 11.101/2005, tampouco que esteja formalmente em recuperação judicial. O que a aplicação da teoria pelo direito da concorrência efetivamente requer é a demonstração de crise econômico-financeira no âmbito da empresa, crise esta que seja capaz de encerrar suas atividades, não sendo necessário demonstrar, à toda prova, o enquadramento da situação empresarial nos requisitos da lei falimentar.

O Guia e os precedentes mais recentes parecem exigir, não obstante, que a empresa demonstre que a sua recuperação, por meio do uso dos institutos da lei falimentar, não é uma alternativa viável para a sua salvação, e que o ato de concentração proposto é efetivamente o meio mais adequado para salvá-la. Finalmente, uma decretação da empresa em estado de falência ou recuperação judicial, embora não seja imprescindível, tende a contribuir para a prova de seu desequilíbrio financeiro grave.

Percebe-se que o Guia de Atos de Concentração Horizontal do CADE não estabelece, de forma objetiva e fechada, que tipos de provas concretas devem ser apresentadas para comprovar o enquadramento da firma nos requisitos da failing firm. Por um lado, tal previsão relativamente genérica é positiva no sentido de não excluir possíveis provas, que podem variar caso a caso. É possível ressaltar, porém, com base na jurisprudência e na doutrina analisada, alguns exemplos de evidências importantes ou úteis para a comprovação dos requisitos da teoria:

  • para a prova de que a empresa encontra-se em situação econômico-financeira de grande dificuldade, a tal ponto que, na ausência do ato de concentração, a empresa ou seus ativos sairão do mercado: o Guia e a jurisprudência não preveem uma forma fechada de demonstração desse requisito. Depreende-se, porém, que alguns elementos de prova são importantes:

    • devem-se apresentar documentos robustos e demonstrações contábeis, econômicas e financeiras que comprovem que a empresa está (ou em breve estará) em situação de insolvência, ou encontra-se impedida de cumprir suas obrigações econômico-financeiras, de tal forma que, em um futuro próximo, será incapaz de continuar exercendo suas atividades;

    • o Guia americano, fortemente utilizado pelo CADE em suas análises, fala na exigência de comprovação de que a empresa encontra-se com fluxo de caixa negativo de modo persistente;

    • o fato de a empresa estar formalmente em processo de falência ou recuperação judicial, embora não imprescindível, constitui prova relevante da sua situação de crise;

  • para a prova de que a empresa empregou esforços de boa-fé para encontrar alternativas menos gravosas à concorrência, e que a única solução para evitar a sua saída do mercado é a concretização do ato de concentração:

    • a empresa deve comprovar que não pode se recuperar de forma unilateral, por meio, inclusive, mas não exclusivamente, da utilização de instrumentos da lei falimentar, o que significa comprovar que:

      • não é aplicável ao seu caso, como opção de salvamento, o instituto da recuperação judicial ou extrajudicial; ou que

      • a empresa já está formalmente em processo de recuperação judicial ou extrajudicial, mas que dentro do processo a venda dos ativos é a medida necessária para a recuperação;

    • a empresa deve comprovar que buscou outros compradores para os ativos alienados. Provas possíveis incluem propostas concretas e razoáveis de venda não respondidas ou rejeitadas, dirigidas aos agentes que seriam os possíveis compradores interessados nos ativos.

  • para a prova de que a saída da empresa ou de seus ativos do mercado gerarão efeitos mais danosos aos consumidores e ao bem-estar econômico do que os efeitos derivados do ato de concentração proposto: trata-se de análise complexa, semelhante ao exame dos efeitos concorrenciais de um ato de concentração, que normalmente envolve as seguintes etapas:

    • análise do nível de concentração do mercado;

    • análise da probabilidade e suficiência da entrada de novos concorrentes naquele mercado;

    • análise do nível de rivalidade por parte dos concorrentes já instalados no mercado;

    • análise das eficiências derivadas da operação; e

    • ponderação dos efeitos causados aos consumidores pelo ato de concentração, como reduções de oferta e de opções, bem como aumentos de preços.

Por meio dessas análises, devem-se avaliar, de um lado, os efeitos da saída dos ativos da empresa do mercado; e, de outro lado, os efeitos do ato de concentração proposto. No final, deve-se demonstrar que os efeitos da saída dos ativos da empresa do mercado causarão efeitos negativos aos consumidores, superiores aos efeitos negativos do ato de concentração proposto como solução.

Veja o Checklist – Requisitos para aplicação da teoria da failing firm.

Prova da crise financeira

Tendo em vista que a situação de crise financeira da empresa será fator de grande relevância para a análise concorrencial a ser efetivada pelo CADE, no que diz respeito a aspectos tanto procedimentais quanto de mérito (inclusive com ponderação de aplicação ou não da teoria da failing firm à avaliação antitruste), é importante que as partes envolvidas, quando da notificação do ato de concentração ao CADE, comuniquem a situação de crise financeira (e de eventual falência ou recuperação judicial/ extrajudicial), apresentem os documentos que comprovem esse cenário e justifiquem a necessidade de aprovação da operação como forma de solucionar a crise.

Ao notificarem um ato de concentração ao órgão antitruste, as partes devem, nos termos da Res. CADE 02/2012 (Anexos I e II), preencher um formulário de notificação – o Formulário para Procedimento não Sumário (para o caso de operações ordinárias) ou o Formulário para Procedimento Sumário (para o caso de operações que se enquadrem nos critérios de menor potencial ofensivo da referida Resolução).

É recomendável que a situação de crise financeira da empresa e de processo de falência ou recuperação seja informada logo na petição inicial de notificação do ato de concentração. Para além disso, em ambos os formulários de notificação, a Etapa I de respostas requer que as partes apresentem a justificativa estratégica e econômica para a operação. Se o ato de concentração está sendo concretizado como forma de retirar a empresa de sua situação de crise financeira, tal justificativa deve ser informada e acompanhada dos documentos probatórios aplicáveis.

No caso de atos de concentração não sumários, em que o cenário de análise concorrencial tende a ser mais complexo, existem outras Etapas no formulário de notificação em que há oportunidade para aprofundar os argumentos de aprovação da operação com base na failing firm defense:

  • Etapa I (Descrição da Operação): informar que a justificativa estratégica e econômica da operação é solucionar a situação de crise financeira da empresa e, eventualmente, cumprir o plano de recuperação judicial ou extrajudicial;

  • Etapa IV (Documentação): o formulário, aqui, requer a juntada de cópias de análises, relatórios e estudos realizados para analisar a transação proposta, bem como de relatórios anuais e demonstrações financeiras auditadas. É importante, nessa ocasião, apresentar a comprovação documental da situação de crise financeira da empresa, da necessidade de efetivação do ato de concentração para saná-la e da ausência de outras alternativas viáveis;

  • Etapa XI (Contrafactual): o formulário requer, aqui, que seja descrita “a provável configuração futura do mercado relevante em termos concorrenciais caso a presente operação não ocorresse por algum motivo”. Tem-se, então, a oportunidade de demonstrar que, no caso da não concretização do ato de concentração, a empresa e seus ativos sairão do mercado, e que este, como consequência, ficará em pior situação concorrencial;

  • Etapa XII (Observações finais): oportuniza-se colocar aqui quaisquer outros comentários ou informações julgadas relevantes para a análise da operação, porventura não cobertas nas demais respostas.

Veja também a Nota Prática Atos de concentração: procedimento no subtópico Aspectos concorrenciais em M&A.

Não há previsão expressa de failing firm defense na legislação brasileira. No âmbito antitruste, a aplicação da teoria decorre da própria lógica da lei concorrencial, que visa precipuamente o bem-estar dos consumidores. Nesse sentido, ao verificar que a saída da empresa ou de seus ativos do mercado causará um cenário mais danoso ao consumidor do que um ato de concentração envolvendo os referidos ativos, o aplicador do direito antitruste vê-se obrigado a ceder. No Brasil, portanto, as bases de aplicação da teoria da failing firm estão estabelecidas pelos precedentes do órgão antitruste brasileiro, o CADE, grandemente pautado pela jurisprudência internacional e pela doutrina de concorrência.

Em recente pesquisa, Fernando Antônio de Oliveira Júnior (A teoria da failing firm e sua aplicação no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2016) levantou os precedentes do CADE que debateram de forma expressa defesas de failing firm.

Aplicação da teoria pelo CADE

Em 2008 foi fixado precedente importante, pois pela primeira vez a failing firm defense foi expressamente acatada pelo CADE como fundamentação para aprovação de um ato de concentração, o AC 08012.014340/2007-75, envolvendo a aquisição de direitos minerários da Mineração Areiense S.A. pela Votorantim Metais Zinco S.A. O precedente contou com arcabouço fático extremo, dado que a empresa-alvo já se encontrava inoperante – o objeto da aquisição foi sua massa falida. Não obstante, foi aprovada sem restrições – com base em alguns argumentos de entrada e importações, mas também, efetivamente, pelo preenchimento dos requisitos da teoria da empresa insolvente – uma operação que implicava a aquisição de novos ativos por uma empresa monopolista, a Votorantim.

Não aplicação da teoria pelo CADE

As primeiras discussões sobre a teoria ocorreram em 1995, na análise do AC 16/1994, envolvendo a aquisição da Cia. Siderúrgica Pains pela Siderúrgica Laisa S.A. (Grupo Gerdau). Na ocasião, o CADE afastou a alegação de failing firm argumentando que a situação de insolvência não restou demonstrada e que não se comprovou que a aquisição da empresa pela Gerdau seria a única alternativa viável para a sua sobrevivência.

Em 1997, no julgamento do AC 44/1995, envolvendo a compra de ativos da Mendes Júnior Siderurgia S.A. pela Siderúrgica Belgo-Mineira, foi novamente utilizado o argumento de empresa insolvente. Os pareceres da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) e da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) chegaram a reconhecer o argumento, recomendando a aprovação da operação em razão do risco de insolvência da empresa-alvo. O plenário do CADE, no julgamento, baseado especialmente na jurisprudência norte-americana, expressamente reconheceu a possibilidade de aplicação da teoria da failing firm no Brasil, “nos casos em que as requerentes demonstram que uma delas está em situação de insolvência e, ainda, que a outra detém capacidade econômica e financeira para impedir que os ativos da empresa insolvente deixem o mercado”. Contudo, o CADE, contrariamente à SEAE/MF e à SDE/MF, entendeu que no caso não havia comprovação de que os ativos da empresa-alvo efetivamente deixariam o mercado, nem que haviam sido feitos esforços de boa-fé para encontrar uma alternativa ao ato de concentração. Apesar de um elevado nível de concentração, a operação acabou sendo aprovada, mas por argumentos concorrenciais e de eficiência, e não de failing firm.

Em 1998, foi julgado o AC 92/1996, envolvendo a aquisição da Celite S.A., em concordata, pela Incepa. A defesa de failing firm foi trazida, mas afastada, por ausência de prova de que os ativos haviam sido oferecidos a compradores alternativos. A operação foi aprovada por argumentos concorrenciais de rivalidade e entrada.

No mesmo ano, no AC 84/1996, envolvendo Metal Leve S.A., Cofap e Mahle, a teoria foi levantada e afastada, pois não restou demonstrada a situação pré-falimentar. O ato de concentração foi aprovado com restrições, determinando-se a alienação de alguns ativos como condição para aprovação da operação.

Ainda em 1998, na aquisição da Baesa pela Brahma (AC 08012.007374/1997-34), ocorrida no mercado de refrigerantes, as dificuldades financeiras da Baesa foram utilizadas para arguir a defesa de failing firm. O CADE entendeu, contudo, que não foi demonstrada a ausência de adquirentes alternativos viáveis, rejeitando o argumento das requerentes. A operação foi aprovada, porém, em razão da presença de rivais efetivos no mercado.

Novas discussões sobre a teoria foram retomadas em 2005, no AC 08012.005205/1999-68, referente à aquisição da Casil, que passava por problemas de ordem financeira, pela São Juliano Participações Ltda. Novamente, a teoria foi afastada porque não foi comprovada a impossibilidade do uso de compradores alternativos. O ato de concentração restou aprovado, porém, por razões concorrenciais.

Em 2008, no AC 08012.000304/1998-81, envolvendo Amadeo Rossi S.A. e Forja Taurus S.A., a teoria foi novamente arguida, mas dessa vez afastada, por ausência de provas de insolvência e de que os ativos sairiam do mercado no caso da inocorrência da operação. O ato de concentração foi aprovado por motivos diversos.

Em 2011, ocorreu o julgamento de ato de concentração representativo pelo CADE, o AC 08012.004423/2009-18, que analisou a criação da BRF Brasil Foods S.A., com a compra da Sadia S.A. pela Perdigão S.A. A crise financeira na Sadia foi uma das motivações da operação. Baseado nos critérios americanos e nos precedentes do Conselho (também fortemente pautados pela jurisprudência americana), o Conselheiro-Relator listou os requisitos para aplicação da teoria da failing firm:

  • a firma deve ser incapaz de cumprir com suas obrigações financeiras;

  • a firma deve ser incapaz de se reorganizar por meio de falência ou recuperação de empresa;

  • a firma deve empreender esforços de boa-fé para encontrar compradores que representem menor risco antitruste; e

  • deve-se demonstrar que, no caso de não ocorrência do ato de concentração, os ativos da firma sairão do mercado, prejudicando os consumidores.

Entendeu o Conselho, no caso, que tais requisitos não se verificavam, e a defesa desse argumento foi afastada. A operação foi aprovada por maioria com pesadas restrições, vencido o voto do Relator, que havia sido pela reprovação.

Na vigência da nova Lei Antitruste (12.529/2011), que substituiu a Lei 8.884/1994, o novo CADE analisou a teoria da failing firm pela primeira vez no julgamento, em 2013, do AC 08700.003978/2012-90, em que a Unimed Franca adquiriu o controle do Hospital Regional de Franca, que alegava passar por dificuldades financeiras. Os requisitos da failing firm, semelhantes aos delineados no precedente da BRF, foram expressamente analisados e afastados. No final, a aprovação restou reprovada, dada a elevada concentração gerada pela operação, sem a demonstração cabal dos requisitos da empresa insolvente.

Mais recentemente, em 2014, foi alegada, no AC 08700.010688/2013-83, a defesa da failing firm pela Rodopa, abatedouro que se encontrava com problemas financeiros e estava sendo adquirido pela JBS. A defesa foi afastada, em razão de não se ter demonstrado que a JBS era o único comprador viável. A operação foi condicionada ao atendimento de restrições impostas por meio de acordo firmado entre o CADE e as partes.

A análise desses precedentes demonstra que a teoria da failing firm foi fortemente construída pelo CADE com base nos requisitos estabelecidos pela jurisprudência e pelo Guia de Atos de Concentração dos EUA. Tais requisitos foram alvo de um número razoável de decisões do CADE, que acabou firmando jurisprudencialmente a teoria da failing firm no direito antitruste brasileiro também.

Na quase totalidade dos casos, a defesa da empresa insolvente não foi aceita, o que demonstra a dificuldade de preenchimento de seus requisitos, seja pela falta de demonstração de situação financeira irreversível e de saída provável dos ativos do mercado, seja pela ausência de prova de inexistência de alternativas ao ato de concentração que fossem menos ofensivos à concorrência. Por outro lado, em vários casos as operações acabaram sendo aprovadas sem restrições, por outras razões concorrenciais. Em outros, porém, o não acatamento da defesa acabou levando à imposição de restrições ou mesmo reprovação do ato de concentração.

Novo Guia H do CADE

A discussão reiterada da teoria da failing firm na jurisprudência administrativa acabou levando o CADE a incorporá-la, de forma expressa, ao seu novo Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontais, editado em 2016, com um capítulo específico denominado Teoria da Empresa Insolvente (Failing Firm Defense – FFD). O Guia é uma base importante para a avaliação de atos de concentração submetidos ao órgão antitruste.

A redação do Guia ressalta que a teoria deve ser utilizada com “extrema cautela”, e coloca os requisitos para a sua aplicação, determinando que as requerentes de atos de concentração devem comprovar, cumulativamente, as seguintes condições:

  • caso reprovada a operação, a empresa sairia do mercado ou não poderia cumprir suas obrigações financeiras em decorrência de suas dificuldades econômicas e financeiras;

  • caso reprovada a operação, os ativos da empresa não iriam permanecer no mercado, o que poderia significar uma redução da oferta, um maior nível de concentração do mercado e uma diminuição do bem-estar econômico; e

  • a empresa empreendeu esforços na busca de alternativas com menor dano à concorrência (por exemplo, por meio de compradores alternativos ou de um processo de recuperação judicial) e não resta outra solução para a manutenção de suas atividades econômicas a não ser a aprovação da operação.

Para além disso, ressalta o Guia que o requisito de efeitos líquidos não negativos deve ser preenchido, ou seja, o CADE deve concluir que os efeitos concorrenciais decorrentes da reprovação da operação, com a consequente falência da empresa, seriam piores que os gerados pela operação em si.

O ônus de comprovar todos esses requisitos, diz o Guia, é das partes requerentes.

Veja a seguir a Nota Prática CADE x Judiciário: questões procedimentais e compatibilização.

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