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Teoria da failing firm nos EUA e na União Europeia

Autor: Eduardo Frade Rodrigues, sócio do Vinicius Marques de Carvalho Advogados

ATUALIZADO

A aplicação da teoria da failing firm no Brasil se baseou, grandemente, na construção pretérita da teoria em outros países, em especial EUA e Europa.

Failing firm nos EUA

A fixação da tese nos EUA (e no mundo) se iniciou em 1930, no julgamento, pela Suprema Corte americana, do caso International Shoe Co. vs. FTC, em que se aceitou que um ato de concentração, embora gerasse elevada concentração, não violaria a legislação antitruste, dada a situação de crise da empresa adquirida. Desde então, a Suprema Corte analisou casos semelhantes diversas vezes, embora a efetiva aceitação da tese da failing firm não seja corriqueira.

A reiterada discussão do instituto resultou na inclusão da teoria da failing firm no Guia de Análise de Concentrações Horizontais do DoJ – Department of Justice e da FTC – Federal Trade Commission, desde a versão de 1992 até a atual versão, de 2010.

O atual Guia ressalta que um ato de concentração provavelmente não causará aumentos de poder de mercado se a iminente falência da empresa causar a saída de seus ativos do mercado (seu market share esperado seria zero), de forma que essa saída deixe os consumidores em pior situação do que se o ato de concentração for consumado. O Guia considera que os seguintes fatores devem ser observados a fim de comprovar a saída iminente dos ativos da empresa do mercado:

  • a firma não é capaz de cumprir suas obrigações financeiras em um futuro próximo;

  • a firma não é capaz de se reorganizar por meio da legislação falimentar; e

  • a firma empreendeu, sem sucesso, esforços de boa-fé para encontrar alternativas para a manutenção dos ativos no mercado, que sejam menos custosos à concorrência do que o ato de concentração proposto.

Failing firm na União Europeia

No âmbito da União Europeia, a teoria também está prevista no guia de concentrações horizontais de seu órgão executivo, a Comissão Europeia, desde 2004. Os requisitos de aplicação delineados são semelhantes aos dos EUA. A aplicação da tese a casos concretos, porém, remonta a 1993, tendo início na análise de ato de concentração entre Kali & Salz e MdK, que estava em situação de falência iminente (Commission Decision 94/449/EC).

Veja as versões em português e em inglês da Comission Decision 94/449/EC.

Veja a seguir a Nota Prática Requisitos para aplicação da failing firm no Brasil.

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