Failing firm x Failing division, Financial weakness e Declining markets

Autor: Eduardo Frade Rodrigues, sócio do Vinicius Marques de Carvalho Advogados

ATUALIZADO

A teoria da failing firm tradicionalmente adotada na defesa concorrencial de M&As é aplicável nos casos em que há grave risco da empresa e de seu conjunto de ativos se retirarem do mercado. Trata-se, portanto, de situação extrema.

Veja mais sobre o tema na Nota Prática Requisitos para aplicação da failing firm no Brasil.

Outros argumentos relacionados a situações de perigo financeiro ou comercial das empresas também são, contudo, utilizados nas avaliações concorrenciais de atos de concentração. Trata-se de cenários em que a empresa não está necessariamente insolvente, em perigo de falência imediata e a ponto de sair do mercado com seu conjunto de ativos, mas em que, ainda assim, certas características financeiras da firma ou relacionadas a fragilidades presentes no mercado em questão podem ser consideradas na análise concorrencial da operação.

Ao menos três situações podem permitir considerações dessa natureza:

  • failing division;

  • financial weakness; e

  • declining markets.

Failing division

A teoria da failing division é aplicável no caso de empresas ou grupos empresariais que atuam em múltiplos mercados, e em que uma divisão específica da empresa esteja em situação financeira periclitante, a ponto de causar a saída daqueles ativos relacionados do mercado, embora a saúde financeira da empresa como um todo não esteja em crise.

A situação se diferencia da teoria da failing firm, portanto, na medida em que o problema financeiro está concentrado em determinado conjunto de ativos ou segmento de negócio específico de uma parte da empresa, não afetando a saúde financeira de outros negócios em que a empresa também atue.

O principal lastro de aplicação da failing division está provavelmente no Horizontal Merger Guidelines americano do FTC/DoJ, que prevê expressamente a possibilidade de argumentação da teoria na análise de atos de concentração. Diz o guia americano, expressamente, ser improvável que um ato de concentração cause danos concorrenciais se os riscos à competição advierem da aquisição de uma failing division. Para a demonstração de que a divisão da empresa sairá do mercado em um futuro próximo, as partes devem comprovar duas condições:

  • aplicando-se regras de alocação de custos que reflitam custos econômicos reais, deve-se demonstrar que a divisão em questão tem um fluxo de caixa negativo persistente e que esse fluxo negativo não é causado por benefícios dados pela firma a mercados complementares ou visando melhorar a percepção do consumidor; e

  • a empresa deve ter empreendido, sem sucesso, esforços de boa-fé para encontrar alternativas menos danosas à concorrência que pudessem manter os ativos da divisão no mercado.

Os requisitos básicos de aplicação da failing division nos Estados Unidos são de certa forma semelhantes aos da failing firm, como se verá adiante, embora focados na divisão específica em crise. É necessário demonstrar que a divisão está com fluxo de caixa negativo, que isso está prestes a causar a retirada dos ativos em questão do mercado e que efetivamente não há alternativa viável que seja menos ofensiva à concorrência, para evitar que os ativos saiam do mercado.

Demonstrados esses requisitos, e uma vez verificado que a retirada daquela divisão do mercado causará mais problemas aos consumidores do que os próprios efeitos anticompetitivos gerados pelo ato de concentração – apresentado como solução para manter aqueles ativos em operação –, o argumento da failing division pode eventualmente ser utilizado como fator mitigador da análise dos efeitos concorrenciais, e até mesmo como justificativa para aprovação da operação.

Por uma série de razões, porém, a aplicação da teoria da failing division como justificativa para aprovação de um ato de concentração potencialmente anticompetitivo tende a ser mais difícil do que a própria failing firm.

Nota-se que o próprio Guia americano faz ressalvas à teoria, demandando provas de que os problemas financeiros da divisão em crise não são causados, por exemplo, por mera alocação de custos entre as diferentes divisões da empresa. Requer, expressamente, evidências de que os resultados negativos não são causados por estratégias de acréscimo de vendas em mercados complementares ou estratégias para melhorar a percepção do consumidor em relação à empresa. A prova da crise financeira da divisão, portanto, não é trivial. Para além disso, tendo em vista que apenas um segmento da empresa está em dificuldades financeiras, embora a firma como um todo não esteja, torna-se mais difícil provar que não foram encontradas alternativas, além de um ato de concentração anticompetitivo, para salvar os ativos afetados.

Talvez por isso, a utilização da teoria na prática antitruste mundial é rara, apesar da existência de certos casos esparsos na jurisprudência americana. A Comissão Europeia, por exemplo, não parece possuir precedentes significativos que expressamente tenham aceitado a failing divisioncomo argumento principal para aprovar a operação. A jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), no Brasil, também não possui, a princípio, casos que a tenham abordado até hoje, de modo que sua aplicação permanece em aberto.

Financial weakness

É comum que as empresas não estejam em situação de crise a ponto de retirar seus ativos do mercado e de se enquadrar nos requisitos da extrema failing firm, mas que estejam, efetivamente, passando por dificuldades financeiras. Trata-se de uma situação conhecida como financial weakness, por vezes também chamada de weakened competitor ou failing firm.

Em situações como essas pode-se, eventualmente, argumentar que a empresa em questão encontra-se concorrencialmente enfraquecida, ou em situação decadente, não sendo, no presente ou no futuro, um agente de mercado que represente poder de mercado elevado, o que em tese poderia servir como elemento para aliviar a análise dos eventuais efeitos anticompetitivos de um ato de concentração envolvendo a firma.

A doutrina reconhece que a situação financeira das empresas pode ser um elemento relevante para a análise concorrencial de atos de concentração e que, efetivamente, nos casos em que reste demonstrado que os prejuízos financeiros impactam a capacidade concorrencial da empresa, tal fator deve ser levado em consideração. É o que atesta, por exemplo, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Eventualmente, uma operação envolvendo um weakened competitior pode até mesmo ser pró-competitiva, ou utilizada como argumento de ganhos de eficiência. Em quaisquer dos casos, porém, o que se deve comprovar é que, após o ato de concentração, o bem-estar dos consumidores não será negativamente afetado pela operação.

A título de exemplo, em recente análise de ato de concentração envolvendo empresas no mercado de carrocerias para ônibus (AC 08700.002084/2016-14; Requerentes: Marcopolo S.A. e San Marino Ônibus e Implementos Ltda., 2016), a Superintendência-Geral do CADE considerou, como um dos argumentos para aprovação da operação, a situação financeira da firma adquirida, a Neobus. Embora tenha consignado expressamente que não estava adotando a teoria da failing firm para o caso, já que para tanto outros requisitos deveriam ser configurados, o parecer da Superintendência apurou que, efetivamente, a empresa havia sofrido visível deterioração financeira nos últimos anos, com quedas de faturamento, aumento de despesas, prejuízos líquidos e aumento de dívidas, e que, diante disso, a Superintendência-Geral (SG) não poderia “deixar de considerar a situação financeira econômica da empresa”, e que “a simples reprovação da operação também dificilmente seria uma medida razoável e proporcional, considerando a situação da Neobus e do mercado”. Diante disso, e considerando que, concomitantemente, existiria no mercado, mesmo após o ato de concentração, rivalidade suficiente, a operação foi aprovada. A fraqueza financeira da empresa, porém, foi um fator relevante para a conclusão final.

Dito isso, é certo, porém, que a doutrina e a jurisprudência de autoridades antitruste veem com extrema parcimônia e conservadorismo a utilização de financial weakness como um argumento para a defesa de atos de concentração potencialmente anticompetitivos. Entre algumas das razões para esse cuidado estão a possibilidade de que a firma se recupere na medida em que a economia melhore, e possibilidade de que a empresa seja capaz de ter acesso a capital por outros meios menos lesivos à concorrência. Além disso, o insucesso financeiro de algumas empresas faz parte da dinâmica de concorrência, que premia firmas mais eficientes e exclui firmas ineficientes.

Fato é que o uso de argumentos de problemas financeiros como justificativas principais para a aprovação de atos de concentração potencialmente anticompetitivos são bastante adstritos, pelas normas e precedentes de grande parte das agências antitruste, aos requisitos da failing firm, que requerem a demonstração de uma efetiva saída iminente da empresa e seus ativos do mercado, com danos aos consumidores superiores aos efeitos anticompetitivos de um ato de concentração, que se coloca como única alternativa da empresa.

Mera situação de fraqueza financeira que não se enquadre nesses requisitos tende a ser utilizada, nas análises concorrenciais, muito mais como um dos vários fatores que afetam a dinâmica competitiva do mercado e das firmas envolvidas na operação, e não como defesa isolada e suficiente para a aprovação de um ato de concentração. Não por outra razão, o uso mais comum do argumento de weakend competitor em precedentes antitruste tende a ser acessório ou somado a outros argumentos concorrenciais, sendo raros ou virtualmente inexistentes os julgados, no Brasil, que tenham aprovado operações anticompetitivas com base exclusiva em defesas de financial weakness. Trata-se, não obstante, de um elemento de análise potencialmente relevante.

Declining markets

A teoria da failing firm e as demais vistas até agora – failing division e financial weakness – aplicam-se precipuamente a casos em que uma firma, individualmente, passa por problemas financeiros, correndo o risco de ter suas atividades ou ativos interrompidos, em maior ou menor grau. Existem contextos, porém, em que determinado mercado, por inteiro, passa por uma crise, levando todos os agentes que nele atuam a uma situação de declínio. Nesse caso, tem-se uma situação conhecida como declining market.

O declínio de um mercado pode ser causado por fatores como a substituição de tecnologias ou alterações substanciais nas preferências ou necessidades dos consumidores. Exemplos recentes são mercados como os de CDs ou de recarga de celulares.

Um declining market, em regra, não é um mercado que experimenta uma diminuição momentânea de vendas, causada por fatores temporários, como ciclos econômicos, oscilações sazonais ou escassez de insumos, mas sim um mercado que se depara com uma queda de demanda constante e irreversível.

No caso de mercados em declínio, o antitruste reconhece ser possível que a capacidade de abuso de poder de mercado pelos agentes econômicos seja diminuída e que, portanto, atos de concentração também podem se tornar menos propensos a causar problemas aos consumidores. Entre outras razões para tanto estão a menor propensão dos consumidores a adquirir a preços maiores um produto que passa a ser obsoleto ou menos necessário, um provável nível mais elevado da capacidade ociosa dos concorrentes remanescentes e, concomitantemente, uma disputa maior entre essas empresas rivais pelos consumidores restantes.

Assim, embora os demais elementos de avaliação antitruste, como efetividade da rivalidade no mercado e eficiências da operação, permaneçam necessários, a fim de aferir se determinado ato de concentração tem a potencialidade de gerar efeitos negativos aos consumidores, o declínio do mercado torna-se um fator de análise concorrencial relevante nas transações societárias que venham a ocorrer entre agentes nessas condições, não raro fazendo que a autoridade antitruste permita níveis de concentração que, em mercados normais, possivelmente não seriam tolerados.

A consideração de mercados em declínio na jurisprudência antitruste, inclusive a brasileira, é razoável. No Ato de Concentração 08012.007520/2009-62, envolvendo operação entre as empresas Rossi e CBC, que atuavam em mercados de munições, o CADE aprovou o ato de concentração, que passaria o mercado de “espoletas” de um duopólio das duas empresas para um monopólio da CBC, utilizando-se justamente do argumento de declining market, já que o mercado de espoletas havia encolhido quase 70% nos 10 anos anteriores, possivelmente em razão da cessação de hábitos de consumo, como a caça, e de regulamentações estatais restritivas.

Entendeu o CADE que a reprovação do ato de concentração em questão seria pior para os consumidores, pois provavelmente causaria elevadas restrições de oferta ou mesmo a saída da Rossi do mercado, e que a operação permitiria maior racionalização dos ativos.

Mais recentemente, o CADE analisou operação no mercado de mídias óticas gravadas (CDs e DVDs) e, ao constatar o declínio constante e aparentemente irreversível desse mercado no Brasil nos últimos anos, aprovou o Ato de Concentração 08700.004224/2012-57, entre as empresas Microservice e Videolar, muito embora implicasse concentrações elevadas, da ordem de 50%. Novamente, o Conselho invocou a teoria dos declining markets e considerou que, para além de haver elevada capacidade ociosa dos concorrentes remanescentes, o que permitia rivalidade, uma eventual tentativa de aumentos de preços pós-operação era improvável, já que isso apenas acirraria o processo de migração dos consumidores para mercados de mídias virtuais e aceleraria o declínio dos mercados de CDs e DVDs.

Referências

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COATE, Malcom B.; KLEIT, Andrew N. Antitrust Policy for dEclining Markets, 1989.

LINDSAY, A.; BERRIDGE, A. EC Merger Regulation: Substantive Issues. Sweet & Maxwell, 2012.

OLIVEIRA JR., Fernando Antônio de Alencar Alves de. A teoria da failing firm e sua aplicação no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2016.

OECD. Competition Committee. Policy Roundtables. The Failing Firm Defense. Paris, 2009. Disponível em: [www.oecd.org/competition/mergers/45810821.pdf].

PORTER, M. Estratégia competitiva: técnicas para análise de indústrias e da concorrência. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

SHAPIRO, Carl. Competition Policy in Distressed Industries. ABA Antitrust Symposium: Competition as Public Policy, 13/05/2009. Disponível em: [www.justice.gov/atr/speech/competition-policy-distressed-industries].

Veja a seguir a Nota Prática Teoria da failing firm nos EUA e na União Europeia.

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