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Aspectos concorrenciais em distressed M&A

Autor: Eduardo Frade Rodrigues, Superintendente-Geral do CADE

Revisado em: 04/11/2016
Acesse aqui o INFOGRÁFICO DE ASPECTOS CONCORRENCIAIS EM DISTRESSED M&A.

A atividade empresarial está na base do funcionamento da economia e gera inúmeros benefícios econômicos e sociais. Não por outro motivo, os principais sistemas jurídicos do mundo possuem uma legislação falimentar, pautada no princípio da preservação da empresa. No Brasil, esse diploma legal é, em especial, a Lei de Recuperação de Empresas e Falência (Lei 11.101/2005).

Muitas vezes, o processo de recuperação de uma empresa em situação de crise financeira envolve a alienação de ativos ou de participações societárias, configurando um ato de concentração entre a firma em perigo e uma empresa adquirente. Trata-se, aliás, de solução bastante comum em cenários de insolvência empresarial.

Nesse momento, pode haver um encontro entre a empresa em crise e a legislação de defesa da concorrência. Isso porque, se por um lado a legislação nacional prevê instrumentos para preservar as empresas, por outro lado a legislação também possui provisões no sentido de preservar a livre concorrência no mercado. Isso envolve, entre outras medidas, impedir concentrações empresariais exageradas, que eliminem ou comprometam substancialmente a concorrência em dado mercado.

Com esse intuito, a Lei de Defesa da Concorrência brasileira (Lei 12.529/2011) obriga as empresas que atinjam determinado faturamento, em certos casos, a notificar atos de concentração de que participem ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o órgão antitruste brasileiro, responsável pela análise dessas operações. Cabe ao CADE restringir ou reprovar os atos que gerem estruturas concorrenciais danosas à concorrência.

Em razão desse arcabouço protetivo, o empresário cuja firma se encontra em situação financeira delicada comumente se vê em um cenário em que, de um lado, depende fortemente da alienação de ativos ou participações societárias para solucionar a crise de sua empresa, mas, de outro, necessita do aval do órgão antitruste para concretizar a operação, aval este que, diante de uma eventual situação de comprometimento da concorrência gerado pelo ato de concentração, pode ser negado.

Uma questão natural advinda desse dilema é: podem a legislação de defesa da concorrência e a autoridade antitruste considerar, na avaliação concorrencial de atos de concentração, a situação de crise financeira da empresa requerente?

A resposta é sim.

Teoria da failing firm

A consideração da situação de crise financeira das empresas, na seara de análise antitruste de atos de concentração, insere-se, em especial, nos debates da chamada teoria da failing firm. A tradução literal do termo para o português – teoria da empresa em falência – dá uma ideia equivocada do instituto, já que, como pode ser visto na Nota Prática Requisitos para aplicação da failing firm no Brasil, a aplicação da teoria não depende necessariamente da comprovação de situação de falência da empresa, nos termos da legislação falimentar.

Expressões comumente usadas para se referir à teoria no Brasil, para além do termo em inglês, envolvem termos como teoria da empresa insolvente ou da empresa em crise.

A aplicação da defesa da failing firm em atos de concentração é lastreada no próprio arcabouço da teoria antitruste. Muito embora não haja menção expressa a essa espécie de defesa na Lei de Defesa da Concorrência, fato é que a Lei 12.529/2011, conforme seu art. 1º, parágrafo único, tem como beneficiária “a coletividade”. Para além disso, a Lei prevê, em seu art. 88, § 6º, que mesmo atos de concentração que, a princípio, representem danos concorrenciais podem ser aprovados caso gerem aos consumidores eficiências e benefícios.

De modo geral, a construção doutrinária e jurisprudencial do antitruste requer que, no final, um ato de concentração não gere efeitos líquidos negativos à coletividade e, em especial, aos consumidores.

Com base nesse entendimento, caso se verifique que a única forma de recuperar uma empresa em crise é a concretização de um ato de concentração, e que a saída dessa empresa do mercado causaria à coletividade danos maiores que os prejuízos concorrenciais ocasionados pelo ato de concentração em si, o aplicador do direito antitruste é compelido a optar pela opção menos danosa, e a, eventualmente, aprovar o ato de concentração.

Essa tomada de decisão, não obstante, depende da consideração de diferentes fatores e do preenchimento de certos requisitos. Por outro lado, ainda que não preenchidos os requisitos estritos para o enquadramento da teoria da failing firm, outras potenciais situações de crise financeira sofridas pela empresa ou pelo mercado também podem ser consideradas na análise concorrencial.

Veja os temas abordados neste subtópico:

Failing firm x Failing division, Financial weakness e Declining markets

Teoria da failing firm nos EUA e na União Europeia

Requisitos para aplicação da failing firm no Brasil

CADE x Judiciário: questões procedimentais e compatibilização

Ato de concentração: autorização liminar precária

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