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SPA: compra de empresa de aplicativo

Autor: Marcela Waksman Ejnisman, sócia do TozziniFreire Advogados

Colaborador: Carla do Couto Hellu Battilana, advogada do TozziniFreire Advogados

Revisado em: 25/11/2016

Operações de aquisição de empresas de aplicativo geralmente são estruturadas na forma de share deal, ou seja, consistem na compra da participação societária detida pelos sócios da empresa a ser adquirida. Nesses casos, a estrutura de compra de ativos não costuma ser utilizada, pois na maioria das vezes o interesse do comprador está voltado para a empresa em si, com seus empregados, clientes e sua propriedade intelectual, e não necessariamente voltado para ativos físicos tangíveis.

Nesse sentido, trataremos do Contrato de Compra e Venda de Ações/Quotas (SPA) a ser negociado e celebrado entre comprador e vendedores, após a conclusão da auditoria.

Mesmo considerando que a empresa a ser adquirida seja brasileira, há também a possibilidade de, por meio da criação de uma estrutura de investimento no exterior, estruturar a compra e venda de forma que as partes (comprador, vendedor(es) e empresa-alvo) sejam exclusivamente estrangeiras. Nesse caso, alguns dos comentários a seguir podem ser impactados, principalmente no tocante a lei aplicável e foro, uma vez que a tendência nessa situação seria a eleição de lei e foro estrangeiros.

O SPA de uma aquisição de empresa de aplicativo terá uma estrutura bastante semelhante à de outros tipos de operações comuns, contendo basicamente cláusulas de preço, declarações e garantias, condições precedentes e procedimentos para fechamento, indenização, covenants, resoluções de disputas e eleição de foro.

Veja o modelo de Contrato de compra e venda de ações e outras avenças de uma operação de M&A comum.

Preço

O preço varia muito nas operações de aquisição, independentemente de se tratar de empresa de aplicativo ou não. Entretanto, é possível observar algumas tendências.

Na maioria das vezes, os vendedores (também comumente conhecidos como founders da empresa) assumem o compromisso de continuar na empresa por determinado período, uma vez que esses indivíduos representam um “ativo” importante em razão de seu conhecimento do negócio, forma de gestão e em muitos casos em função da responsabilidade pela criação da propriedade intelectual. Essa obrigação de se manter na empresa pode se dar tanto por meio de stock options, que podem compor o preço de aquisição, quanto por meio de uma estrutura de earn-out.

Veja o modelo de Cláusula de earn-out.

Diferentemente de outras operações comuns de aquisição, na aquisição de uma empresa de aplicativo geralmente não há cláusula de garantia financeira ou de escrow, uma vez que o valor total da operação costuma ser pequeno e, na maioria das vezes, eventuais contingências identificadas na auditoria, que não costumam ser grandes, já são descontadas do preço acordado.

Caso, no entanto, a empresa já tenha recebido investimento de fundos, é possível que a criação de escrow (conta depósito) seja necessária para garantir eventuais contingências, uma vez que os fundos, em geral, têm prazo limitado de existência.

Para saber mais sobre o tema em uma operação de M&A comum, veja as Notas Práticas Preço e forma de pagamento | Contrato de escrow | Escrow: implicações fiscais.

Condições precedentes

Assim como em qualquer outra operação, o SPA deverá prever eventuais condições precedentes para o fechamento, bem como a descrição dos atos a serem efetivados no fechamento da operação.

Em operações de aquisição de empresa de aplicativo, entretanto, é comum que a assinatura e o fechamento da transação ocorram simultaneamente.

Isso porque, devido ao valor de faturamento da empresa a ser adquirida (que na maioria das vezes é menor que R$ 75.000.000,00), a operação não passa pelo requisito de ser previamente aprovada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que é o órgão de defesa da concorrência.

É importante analisar também se, dependendo da natureza da atividade exercida pelas empresas envolvidas, há a necessidade de aprovação prévia de algum outro órgão regulatório específico (por exemplo, Banco Central, Anvisa, Anatel etc.).

Assumindo que nenhuma aprovação prévia seja exigida, é possível que as partes negociem a operação e se organizem de forma a dispensar a necessidade de um lapso temporal entre assinatura e fechamento.

Dependendo do caso prático, contudo, é possível que algumas condições devam ser atingidas antes do fechamento, por exemplo, eventual necessidade de aprovação prévia em relação a contratos com clientes relevantes, que contenham cláusula restritiva ou de rescisão em caso de transferência de controle (conforme eventualmente identificado durante a auditoria). Nesse caso, o fechamento da operação só poderá ocorrer quando os vendedores comprovarem para o comprador que todos os consentimentos de clientes foram obtidos em relação a esses contratos.

Já em relação aos procedimentos de fechamento em si, os mesmos aplicáveis em uma operação comum de aquisição de participação societária também são aplicáveis aqui. Isso significa que, entre outros atos:

  • as partes deverão assinar os documentos que formalizam a transferência das ações/quotas dos vendedores para o comprador (assinaturas nos livros de registro e transferência de ações em caso de S.A., ou assinatura da alteração ao contrato social em caso de Limitada); e

  • o comprador deverá efetuar o pagamento do preço conforme acordado entre as partes.

Veja mais sobre o tema na Nota Prática Condições precedentes ao fechamento de uma operação de M&A comum.

Declarações e garantias

Em qualquer tipo de operação de aquisição, as declarações e garantias dos vendedores são consideradas importantes, e podem ser impactadas também pelo resultado da auditoria efetuada pelo comprador. Em uma aquisição de empresa de aplicativo não será diferente. O comprador exigirá dos vendedores todas as declarações e garantias comuns em M&As (questões fiscais, trabalhistas, cíveis, propriedade intelectual, contratos, demonstrações financeiras, titularidade das ações, autoridade para celebração, ausência de impedimentos, cumprimento regular da legislação aplicável, entre outras).

Além das declarações e garantias comuns, considerando a natureza da atividade de uma empresa de aplicativo, o comprador poderá também exigir declarações e garantias referentes à proteção de dados de clientes e cybersecurity, bem como referentes à propriedade intelectual relacionada a todos os softwares utilizados e desenvolvidos pela empresa.

Veja o modelo de Cláusula de declarações e garantias na compra de empresa de aplicativo.

Cabe ressaltar que, se a empresa a ser adquirida já tiver investimento de algum fundo, em geral, esse fundo não aceitará conceder declarações e garantias completas. É possível que o fundo aceite apenas conceder as garantias fundamentais, como autoridade, propriedade das ações/quotas e existência legal da empresa a ser adquirida.

Veja mais sobre o tema na Nota Prática Declarações e garantias de uma operação de M&A comum.

Indenização

As cláusulas de indenização em um SPA para compra de empresa de aplicativo não diferem daquelas aplicáveis em um M&A comum. Na realidade, eventuais limitações (sejam temporais ou de valor) à obrigação dos vendedores de indenizar o comprador dependerão das negociações entre as partes para cada caso específico, bem como do resultado da auditoria.

Veja mais sobre o tema na Nota Prática Indenização de uma operação de M&A comum.

Pós-closing

Em todo tipo de operação de aquisição é comum que as partes estabeleçam certas obrigações que deverão ser observadas por elas após o fechamento da operação (os chamados covenants). Esses covenants geralmente dizem respeito a obrigações de confidencialidade, divulgação da operação, não concorrência, entre outros.

Especificamente em uma operação de aquisição de empresa de aplicativo, as obrigações pós-fechamento mais importantes acabam ficando relacionadas com a obrigação de permanência dos fundadores na empresa por determinado período, bem como com a sua obrigação de não concorrer com o negócio.

Veja modelo de Cláusula de não concorrência.

Veja também a Nota Prática Cláusula de não concorrência de uma operação de M&A comum.

Resolução de disputas e foro

Na maioria das vezes, o meio de resolução de disputas escolhido pelas partes é a arbitragem. A arbitragem possui diversos benefícios, como a possibilidade de confidencialidade, a maior celeridade e a possibilidade de nomear árbitros especialistas em determinado assunto.

Considerando, entretanto, o alto custo de uma arbitragem, se o valor envolvido na operação em questão for muito baixo, a escolha pela arbitragem deve ser avaliada, tendo em mente os valores que seriam potencialmente envolvidos em um litígio em comparação com os custos de uma eventual arbitragem.

Em geral, as partes optam por lei e foro brasileiros, assumindo que todos os bens e ativos referentes à operação estão também localizados no Brasil, e que isso facilita eventual execução de uma decisão, seja ela judicial ou arbitral, sem necessidade de homologação prévia por um tribunal superior. Entretanto, naqueles casos em que a operação envolve também stock options no exterior, ou que a própria participação adquirida se refere a uma empresa no exterior, as partes provavelmente irão optar por lei e foro estrangeiros.

Veja também a Nota Prática Legislação aplicável e arbitragem de uma operação de M&A comum.

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