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Garantias

Autores: Luciana Costa Engelberg e Mauro Cesar Leschziner, sócios do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados

Revisado em: 19/04/2017

A existência ou não de garantias depende da estrutura da operação negociada, sendo livremente pactuada entre as partes. Assim, por exemplo, quando houver pagamento diferido do preço de aquisição, o vendedor poderá requerer garantias do comprador.

Por outro lado, o comprador poderá requerer garantias do vendedor em relação a contingências constatadas na due diligence ou fatos ou atos ocorridos antes do fechamento e cuja responsabilidade tenha sido atribuída ao vendedor ou, ainda, em decorrência de declarações e garantias prestadas no Share Purchase Agreement (SPA) pelo vendedor.

As modalidades de garantias mais comuns em operações de M&A estão descritas a seguir.

Conta-garantia (escrow account)

A retenção de parte do preço de aquisição em conta-garantia (escrow account) é normalmente utilizada para garantir eventuais indenizações devidas pelo vendedor ao comprador por perdas relacionadas a determinadas contingências ou, ainda, por eventual quebra das declarações e garantias e outras obrigações do vendedor no âmbito do SPA.

A vantagem para o comprador é que, uma vez verificada a perda indenizável, o valor retido na conta-garantia será liberado pelo banco depositário em seu favor, a título de pagamento de indenização devido pelo vendedor, nos termos do SPA. Dessa forma, o comprador não é obrigado a buscar bens do vendedor para poder garantir seu direito de indenização.

Já o vendedor evitará que parte do preço fique retida de qualquer forma. No entanto, caso retida em escrow, o vendedor não precisará se preocupar com eventual disponibilidade financeira do comprador para pagamento do restante do preço; ou seja, verificadas as condições necessárias para liberação do valor retido em favor do vendedor, o banco depositário efetuará as medidas necessárias para liberação de tal valor e depósito em conta bancária do vendedor.

O SPA determinará os valores a serem retidos e os respectivos prazos para liberação dos recursos depositados. Além disso, as partes deverão estabelecer quem será o titular da conta-garantia (comprador ou vendedor). Essa definição deverá ser negociada entre as partes vis-à-vis as implicações fiscais decorrentes de tal titularidade.

Além disso, as condições de movimentação da escrow account e liberação dos recursos depositados serão estabelecidas no próprio SPA ou em contrato de prestação de serviços de conta garantia entre as partes e o banco depositário. Em geral, as partes estabelecem que o banco depositário apenas liberará os recursos depositados em escrow (tanto para o comprador, a título de indenização, quanto para o vendedor, a título de processamento do pagamento do preço de aquisição), mediante recebimento de requerimento por escrito devidamente assinado por ambas as partes.

Para outras informações sobre o tema, veja as Notas Práticas Contrato de escrow e Escrow: implicações fiscais.

Veja também o item Liberação do valor em escrow na Nota Prática Execução da operação.

Holdback

Caso existam contingências substanciais verificadas durante a due diligence e as partes não negociarem uma eventual redução do preço de aquisição (seja pela vontade do comprador em ser competitivo quanto ao preço oferecido, seja pela vontade do vendedor em receber um preço maior pelo ativo vendido), o comprador pode, por exemplo, querer reter uma parcela do preço de aquisição e efetuar o pagamento do preço em parcelas, de forma a constatar se tais contingências serão materializadas após determinado período. Caso sejam materializadas, o valor indenizável pelo Vendedor em decorrência de tais contingências seria descontado da parcela vincenda do preço devido pelo comprador ao vendedor.

Caso o vendedor concorde com tal mecanismo, poderá requerer que as parcelas vincendas sejam corrigidas e que o comprador apresente garantias de pagamento das parcelas futuras.

As condições e prazos de retenção, hipóteses de compensação com valores, eventualmente devidos pelo vendedor ao comprador, e de liberação do valor retido deverão ser negociados e descritos pormenorizadamente no SPA, de modo a evitar eventuais conflitos entre as partes.

Fiança

É comum que as partes negociem uma fiança para assegurar o cumprimento das obrigações assumidas nos termos do SPA. A fiança pode ser exigida pelo vendedor do comprador, caso em que o comprador deverá apresentar um fiador com capacidade financeira para cumprir suas obrigações de pagamento do preço de aquisição no âmbito do SPA. Ou, ainda, pode ser exigida pelo comprador do vendedor, de forma que o fiador garanta as obrigações do vendedor assumidas no SPA (especialmente as obrigações de pagamento de indenização).

Normalmente, estabelece-se que o fiador será responsável solidariamente com o devedor, renunciando o fiador aos benefícios de ordem e outros previstos no Código Civil (geralmente aqueles previstos nos arts. 365, 827, 829, 834, 835, 837, 838 e 839).

Seguro de declarações e garantias

Uma alternativa que vem sendo oferecida por companhias seguradoras e que ainda não é tão comum no Brasil é o seguro de declarações e garantias (representation and warranties insurance), que tem por objetivo garantir eventuais obrigações de indenização devidas pelas partes (tanto Comprador quanto Vendedor) em virtude de violação de declarações e garantias prestadas no SPA, nos termos contratualmente acordados.

O objetivo principal do seguro de R&W é de cobrir eventuais passivos ocultos que surjam após o fechamento da operação e que causem a quebra de uma declaração e garantia prestada no SPA. Contingências materializadas e já conhecidas pelas partes geralmente não são cobertas por tal tipo de seguro.

As partes podem, ainda, negociar exclusão de determinados temas da apólice de seguro, bem como pode a seguradora impor a exclusão de outros, a depender do caso em questão.

É comum, no entanto, que a seguradora analise o relatório de due diligence preparado pelo comprador antes de concordar em oferecer o seguro R&W.

A desvantagem desse tipo de seguro é seu alto custo, especialmente quando comparado com outros tipos de garantia. Contudo, o seguro pode ser vantajoso por diversos motivos. Pelo lado do comprador, por exemplo, pode reduzir eventuais conflitos com o vendedor no futuro, especialmente considerando que eventuais indenizações devidas pelo vendedor e cobertas pelo seguro serão pagas sem sobressaltos pela seguradora (sem que o comprador tenha de se preocupar com a capacidade financeira do vendedor). Além disso, o comprador pode oferecer um preço de aquisição mais competitivo, com a estimativa de pagar o preço integral (ou parte substancial dele) no fechamento da operação. Já para o vendedor, pode ser uma vantagem quando da negociação do pagamento do preço integralmente no fechamento da operação, além de reduzir a exposição do Vendedor em relação a despesas não previstas (obrigação de indenizar).

Veja a seguir a Nota Prática Cláusula de não concorrência.

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