Indenização

Autores: Luciana Costa Engelberg e Mauro Cesar Leschziner, sócios do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados

ATUALIZADO

Em geral, o comprador buscará impor ao vendedor uma responsabilidade financeira por quebra de declarações e garantias ou violação de outras obrigações assumidas pelo vendedor no Share Purchase Agreement (SPA). O conflito entre a vontade do comprador por tal proteção e a vontade do vendedor em não mais ser responsável por um negócio que não é mais seu (em caso de venda de 100% da Target) normalmente resulta em intensa negociação entre as partes.

No processo de negociação das obrigações de indenização, as partes podem, por exemplo, acordar que o vendedor não será responsável após o fechamento da operação por nenhum passivo da target e suas subsidiárias que decorram de fatos ou atos originados antes do fechamento (usualmente chamado de “contrato de porteira fechada”). Em outros casos, o vendedor será responsável por tais passivos, porém as partes podem negociar que a obrigação de indenização do vendedor será limitada – tanto em relação ao tempo (prazo determinado após o fechamento) quanto ao valor (e.g., vendedor apenas será responsável por indenizar:

  • se o valor individual da perda sofrida pelo comprador for superior a certo limite (valor mínimo ou de minimis); e

  • o montante máximo de perdas indenizáveis não poderá ultrapassar determinado montante (geralmente atrelado a percentual do preço de aquisição) (limite máximo) (cap).

As partes podem, ainda, acordar que determinados temas (por exemplo, perdas decorrentes de quebra de declarações e garantias fundamentais do vendedor e da target) não estarão sujeitos a qualquer limite (temporal ou de valor).

A vontade do comprador sempre será a de não impor qualquer limite (seja temporal ou de valor) à obrigação de indenizar do vendedor, que por sua vez buscará estabelecer a maior quantidade de limites à sua obrigação.

Assim, não existem cláusulas-padrão de indenização, já que a obrigação de indenizar e os limites de tal obrigação variarão caso a caso, dependendo da negociação entre as partes. No entanto, podemos citar as seguintes obrigações mais comuns do vendedor de indenizar o comprador por perdas decorrentes:

  • qualquer falsidade, omissão, erro, inadequação ou inexatidão de qualquer declaração e garantia prestada pelo vendedor no SPA;

  • qualquer violação do vendedor de suas obrigações e/ou compromissos previstos no SPA; e

  • quaisquer atos praticados por, fatos ou omissões relacionados à target e/ou suas afiliadas, ocorridos, ou cujo fato gerador tenha ocorrido até (inclusive) a data de fechamento (em caso de operações que não sejam "porteira fechada").

O comprador, por outro lado, normalmente será responsável por indenizar o vendedor por perdas decorrentes de:

  • qualquer falsidade, omissão, erro, inadequação ou inexatidão de qualquer declaração prestada pelo comprador no SPA; e/ou

  • qualquer violação pelo comprador de suas obrigações e/ou compromissos previstos no SPA.

Procedimentos indenizatórios

Normalmente, o SPA contém cláusulas que descrevem os procedimentos para ressarcimento das perdas indenizáveis a serem seguidos tanto pelo vendedor quanto pelo comprador.

Nas hipóteses em que a perda indenizável decorre de demandas de terceiros, a parte indenizável normalmente deverá notificar a parte indenizadora a respeito de tal demanda, dentro de determinado prazo.

O SPA geralmente determina qual parte será responsável por conduzir tal demanda de terceiro. Na maioria dos casos, a parte indenizável do comprador é a própria target; ou seja, a demanda de terceiro é ajuizada contra a target, que poderá sofrer uma perda caso haja uma decisão desfavorável contra si no âmbito de tal demanda de terceiro. Nos casos em que o vendedor é o responsável pelos passivos da target oriundos de fatos, atos ou omissões ocorridos antes da data do fechamento da operação e a demanda de terceiro verse sobre tal período, ele poderá ter a opção de conduzir a defesa ou de acompanhá-la por meio de advogado próprio, às suas expensas. Desse modo, tenta assegurar que a defesa da referida demanda esteja sendo conduzida diligentemente, de forma a minimizar as possíveis perdas, além de evitar que um acordo com a parte demandante seja celebrado sem sua devida aprovação.

Em caso de demandas diretas (que não envolvam demandas de terceiros), normalmente será determinado que a parte prejudicada enviará uma notificação à parte indenizadora, indicando qual a perda efetivamente sofrida ou incorrida, juntamente com a comprovação de tal perda.

É comum haver um procedimento específico caso a parte indenizadora não concorde em ser responsável pela indenização pleiteada ou discorde do valor da perda indenizável apresentado na notificação. Se não houver acordo entre as partes, as previsões contratuais podem estabelecer que o conflito será resolvido por meio de arbitragem ou processo judicial (a depender do mecanismo de resolução de conflitos previsto no SPA).

Veja o modelo de Cláusula de Indenização no SPA.

Veja a seguir a Nota Prática Garantias.

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