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Declarações e garantias

Autores: Luciana Costa Engelberg e Mauro Cesar Leschziner, sócios do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados

ATUALIZADO

O termo declarações e garantias deriva do termo “representations and warranties” usado no direito americano, sendo que representations são as declarações sobre fatos existentes ou do passado e warranties são garantias de que os fatos existentes ou futuros são ou serão verdadeiros. No direito americano, declarações falsas podem embasar reclamações da parte prejudicada:

  • por perdas e danos;

  • violações à lei de valores mobiliários;

  • quebra de uma promessa implícita de que uma garantia é verdadeira; ou

  • quebra de uma garantia expressa se a declaração é básica ao negócio objeto do contrato de compra e venda.

No direito brasileiro, se não houver no contrato disposição fixando a indenização devida pela parte inadimplente, referida parte responderá por perdas e danos (que incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato) (vide arts. 389, 402 e ss. do Código Civil). Lucros cessantes, por exemplo, serão devidos nesses casos, salvo se as partes afastarem expressamente essa possibilidade por disposição contratual.

Usualmente, Share Purchase Agreement (SPA) contempla uma série de declarações e garantias do Vendedor e do Comprador, como descrito com mais detalhes a seguir. As declarações e garantias têm por objetivo, principalmente, incentivar o Vendedor a divulgar ao Comprador a maior quantidade possível de informações sobre a Target e seus negócios, e servir como base para fixação de indenização caso as declarações e garantias venham a se revelar imprecisas ou falsas, após o fechamento da Operação. Por isso mesmo, é comum a indicação de exceções às declarações e garantias prestadas, na forma de anexos ao SPA.

Enquanto o Comprador buscará declarações e garantias sólidas e precisas do Vendedor este, por sua vez, poderá tentar negociar a prestação de declarações e garantias com um caráter mais informativo e inclusão de atenuantes, como:

  • na medida do conhecimento do Vendedor; ou

  • de aspectos referentes à materialidade das declarações e garantias (e.g., “no conhecimento do Vendedor, nenhum empregado da Target ou qualquer de suas subsidiárias está, em qualquer aspecto material, em violação de qualquer contrato de trabalho, acordo de confidencialidade ou acordo de não concorrência”). Nesse caso, importante estabelecer no SPA a definição de material e conhecimento do Vendedor para reduzir eventuais conflitos de interpretação entre as partes. É comum que “conhecimento do Vendedor” seja definido no SPA e, nesses casos, pode-se nomear quem são as pessoas do Vendedor e da própria Target que possuem ou deveriam possuir tal conhecimento.

Declarações e garantias do vendedor

As declarações e garantias do Vendedor geralmente versam sobre:

  • declarações sobre o próprio Vendedor; e

  • declarações sobre a Target e suas subsidiárias.

Declarações sobre o próprio Vendedor

  • organização e regularidade;

  • titularidade das ações da companhia objeto da venda;

  • poder para celebração do SPA e consumação das operações ali previstas;

  • exequibilidade das obrigações assumidas pelo Vendedor no âmbito do SPA;

  • inexistência de conflito ou violação de qualquer acordo, lei ou documentos societários do vendedor;

  • inexistência de qualquer disputa contra o Vendedor perante qualquer autoridade governamental que possa interferir na capacidade do Vendedor de cumprir com as suas obrigações decorrentes do SPA.

A soma dos itens acima indicados são comumente classificadas como declarações fundamentais do Vendedor.

Declarações sobre a Target e suas subsidiárias

As declarações e garantias sobre a Target e suas subsidiárias podem variar dependendo das atividades por elas exploradas. No entanto, em linhas gerais, tais declarações e garantias englobam os seguintes aspectos:

Organização

O Vendedor declara que a Target e suas subsidiárias foram devidamente constituídas e são validamente existentes segundo as leis do Brasil e/ou de suas respectivas jurisdições, conforme o caso.

Essa declaração é de extrema importância para as partes, uma vez que sua imprecisão ou inveracidade poderá, em última instância, ocasionar a anulação do negócio pelo Comprador, sob o fundamento de ter havido vício de vontade (erro substancial – arts. 138 e 139 do Código Civil).

Autorização e validade do contrato

O Vendedor declara que a Target possui pleno poder e autoridade para celebrar o SPA e cumprir com suas respectivas obrigações, bem como que o SPA, seus anexos e demais documentos da operação constituem uma obrigação válida e vinculante da Target e/ou de suas subsidiárias, exequível em relação a elas de acordo com seus termos e condições. O objetivo dessa declaração é reiterar a validade do negócio celebrado entre as partes.

Consentimentos e aprovações

O Vendedor declara que a celebração e o cumprimento do SPA pela Target não exigirão qualquer autorização prévia perante qualquer autoridade governamental ou qualquer consentimento prévio de terceiros que já não tenha sido obtido na data de assinatura do SPA, nem resultarão na violação ou inadimplemento de qualquer acordo, lei ou documentos societários da Target e/ou de suas subsidiárias.

O objetivo dessa declaração é indicar a inexistência de óbices legais (como, por exemplo, a necessidade de autorização prévia de autoridades governamentais) ou contratuais ao fechamento da Operação, tais como a necessidade de autorização prévia de terceiros com quem a Target tenha celebrado contratos e que estabeleçam a necessidade de aprovação da contraparte, em caso de alteração do quadro acionário da Target ou, ainda, terceiros que detenham direito de preferência para aquisição das ações objeto da venda.

Caso exista a necessidade de alguma autorização prévia, legal ou contratual, ao fechamento, tal autorização deve constar expressamente no SPA (listada em um anexo, por exemplo).

Capital social e propriedade das ações

O Vendedor presta declaração sobre a composição do capital social da Target, número de ações e/ou quotas em circulação, emitidas e integralizadas, respectivos titulares de tais ações e/ou quotas, bem como atesta que:

  • tais ações estão livres e desembaraçadas de todos e quaisquer gravames e/ou quaisquer outros vícios, foram devidamente autorizadas, legalmente emitidas e estão totalmente integralizadas e

  • não existem quaisquer outros direitos de subscrição, opções de compra outorgadas ou outros direitos para aquisição ou subscrição de quaisquer ações ou valores mobiliários conversíveis em ações de emissão da companhia.

Essa declaração é extremamente relevante ao Comprador, sobretudo quando a Target é uma sociedade por ações, já que todo o registro e controle das ações emitidas, titularidade e respectivas transferências são verificados por meio dos livros societários da Target. Constatado erro substancial ou fraude nos livros societários, em especial quanto à titularidade das ações, o Comprador poderá buscar a anulação do negócio por vício de vontade.

O Comprador também poderá requerer uma declaração específica do Vendedor sobre a conformidade dos livros societários da Target e de suas subsidiárias (se for o caso), atestando que os livros, registros e práticas societárias da Target e de cada uma das subsidiárias estão completos e corretos, e não contêm nem refletem qualquer inexatidão ou discrepância.

Contratos relevantes

É costumeiro que a declaração referente a contratos mencione um anexo com a lista dos contratos da Target considerados relevantes pelas partes. O Vendedor geralmente declara que tais contratos são válidos e vinculam a Target, e respectiva contraparte, e que não houve violação ou inadimplemento de tais contratos relevantes pela Target, nem a Target tem conhecimento de qualquer notificação de infração, rescisão total ou parcial, ou pedido de multa, rescisão antecipada ou pedido de indenização referente a qualquer contrato relevante.

Como contratos relevantes, pode-se citar:

  • contratos com partes relacionadas;

  • contratos com clientes estratégicos;

  • contratos de financiamento;

  • contratos que contenham disposição sobre direito de preferência para aquisição de qualquer ativo da Target;

  • contratos que contenham disposição a respeito da mudança de controle da Target;

  • contratos com autoridades governamentais;

  • contratos envolvendo valores vultosos (a ser definido no SPA);

  • contratos que contenham obrigação de não concorrência por parte da Target;

  • contratos prevendo a constituição de qualquer ônus sobre os ativos da Target; entre outros.

Demonstrações financeiras

O Vendedor declara que as demonstrações financeiras da Target (geralmente anexas ao SPA) apresentam, de forma correta e completa, a posição financeira, os resultados operacionais e os fluxos de caixa da Target (e de cada uma de suas subsidiárias) para as datas e períodos a que se referem em conformidade com as melhores práticas e princípios contábeis geralmente aceitos no Brasil, e não contêm nem refletem qualquer inexatidão ou discrepância.

Essa declaração é especialmente relevante, uma vez que as informações financeiras e contábeis da Target servem de base para a estruturação do preço de aquisição das ações da Target objeto da Operação. Além disso, outras declarações derivam dessa, como as declarações sobre contas a pagar, contas a receber, ativos, endividamento, entre outras.

Contencioso

O Vendedor declara que, – exceto conforme disposto em lista de litígios administrativos e/ou judiciais envolvendo a Target e suas subsidiárias, anexa ao SPA, – não existem outros litígios pendentes ou qualquer ameaça de litígio contra a Target e suas subsidiárias.

Tal declaração é importante, já que a existência de litígios contra a Target e/ou suas subsidiárias pode afetar o desempenho de suas atividades. Nesse sentido, o tamanho do passivo de uma companhia pode até mesmo levar o comprador a desistir do negócio.

Ainda, dependendo da negociação das obrigações de indenização do Vendedor por passivos da Target referentes a atos e/ou fatos originados no período anterior ao fechamento da Operação, as contingências da Target podem ser levadas em consideração quando da estruturação do preço de aquisição.

Questões trabalhistas, previdenciárias e fiscais

O Vendedor declara que a Target e suas subsidiárias estão em conformidade com todas as leis trabalhistas, previdenciárias e fiscais aplicáveis. Caso haja alguma exceção a essa declaração, tal exceção deve constar anexa ao SPA.

Em virtude do caráter genérico e amplo dessa declaração, costuma-se negociar a inclusão dos termos material e/ou no conhecimento do Vendedor.

Imóveis e outros ativos

A declaração referente a imóveis normalmente faz menção a um anexo do SPA com a lista dos imóveis de propriedade da Target e de suas subsidiárias e/ou dos imóveis locados ocupados pela Target e suas subsidiárias para desenvolvimento de suas atividades. O vendedor declara que a Target e suas subsidiárias são legítimas proprietárias ou possuidoras de todos os bens imóveis necessários e suficientes para a condução de seus respectivos negócios, os quais se encontram livres e desembaraçados de todos e quaisquer gravames.

É comum, ainda, que o Vendedor declare não haver quaisquer processos que afetem quaisquer imóveis (inclusive processo de desapropriação, encampação ou confisco por qualquer autoridade governamental).

Nas hipóteses em que os imóveis tenham um papel essencial nos negócios da Target (por exemplo, plantas industriais), essa declaração é de especial relevância. Em geral, ela inclui também que a Target obteve todos os certificados de ocupação, alvarás, licenças, servidões e direitos de passagem pertinentes, necessários para o uso e operação dos referidos imóveis.

O Comprador procura evitar, assim, que haja qualquer interrupção após o fechamento da Operação nas atividades da Target em virtude de problemas com os imóveis por ela ocupados. Caso haja algum problema anteriormente não divulgado pelo Vendedor, o Comprador poderá recorrer aos remédios previstos no SPA (direito de indenização, sobretudo).

Além da declaração sobre os imóveis, costuma-se obter uma declaração do Vendedor sobre o estado e funcionamento dos demais ativos da Target e de suas subsidiárias.

Propriedade intelectual

O Vendedor geralmente declara que:

  • os direitos de propriedade intelectual detidos pela Target e/ou subsidiárias (geralmente listados em um anexo ao SPA) são de propriedade legítima da Target e/ou de suas subsidiárias, ou por elas legitimamente utilizadas, e

  • a utilização da referida propriedade intelectual pela Target, e por cada uma de suas subsidiárias, não viola quaisquer direitos e nem é objeto de contestação judicial ou administrativa por terceiros.

Nos casos em que a exploração de direitos de propriedade intelectual seja uma importante parte da receita da Target (como é o caso, por exemplo, das empresas do setor farmacêutico), essa declaração é fundamental ao comprador e à efetivação do negócio.

Anticorrupção

O Vendedor declara que nem a Target (nem qualquer de suas subsidiárias) ofereceu; pagou; comprometeu-se a pagar ou autorizou o pagamento de dinheiro ou outros bens de valor a qualquer pessoa que seja um oficial; agente; funcionário ou representante de qualquer autoridade governamental ou a qualquer partido político; qualquer candidato a cargo público ou a escritórios de partidos políticos; para obter um tratamento favorável nos negócios ou em violação a qualquer lei.

O Comprador busca, com essa declaração, uma segurança de que as leis anticorrupção aplicáveis estão sendo cumpridas pela Target e suas subsidiárias.

Nos casos em que se verifique que a Target possui contratos com entes públicos, essa declaração merecerá especial atenção do comprador e poderá ser preparada de maneira mais detalhada caso a caso.

Comissões

Operações de M&A podem ser intermediadas por empresas especializadas, que são remuneradas quando do fechamento da Operação. Nesses casos, em geral é o Vendedor que contrata e se obriga a pagar tal empresa e não a Target. Desse modo, essa declaração protege o Comprador em relação a eventual obrigação da Target em pagar pela intermediação contratada pelo Vendedor.

Divulgação completa

Essa declaração visa conferir segurança ao Comprador de que todas as declarações prestadas pelo Vendedor são verídicas e corretas e que o Vendedor divulgou todas as informações relevantes para a consumação do negócio.

São comumente classificadas como declarações fundamentais, no que diz respeito à Target e as subsidiárias, as seguintes declarações:

  • organização;

  • autorização e validade do contrato;

  • consentimentos e aprovações; e

  • capital social e propriedades das ações.

Declarações e garantias do comprador

Geralmente, as declarações e garantias do Comprador incluem o seguinte:

  • organização: que o Comprador (pessoa jurídica) foi constituído regularmente de acordo com as leis de sua jurisdição e conduz regularmente suas atividades;

  • autorização: que o Comprador possui pleno poder e autoridade para celebrar o SPA e cumprir com suas respectivas obrigações;

  • validade: que o SPA e demais documentos da operação constituem uma obrigação válida e vinculante do Comprador, exequível em relação a ele de acordo com seus termos e condições;

  • inexistência de conflito ou violação: que a celebração e o cumprimento do SPA, pelo Comprador, bem como a consumação dos atos ali previstos não resultarão na violação ou inadimplemento de qualquer acordo, lei ou documentos societários do comprador;

  • atos pendentes: que não existe processo, pendente ou, no conhecimento do Comprador, que, se decidido negativamente, poderá interferir na capacidade do Comprador de cumprir com as suas obrigações decorrentes do SPA; e

  • capacidade financeira: que o Comprador detém capacidade financeira necessária para cumprir com as obrigações de pagamento previstas no SPA.

    Veja o modelo de Cláusula Declarações e Garantias no SPA.

    Veja a seguir a Nota Prática Indenização.

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