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Condições precedentes ao fechamento

Autores: Luciana Costa Engelberg e Mauro Cesar Leschziner, sócios do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados

Revisado em: 19/04/2017

O fechamento da Operação pode ocorrer na data de assinatura do Share Purchase Agreement (SPA) (fechamento imediato) ou em data posterior, condicionado ao cumprimento de determinados atos (condições precedentes ou suspensivas).

Veja também Condições precedentes na Nota Prática Execução da Operação.

Fechamento imediato

O fechamento imediato implica a transferência das ações, objeto da Operação, e o pagamento do preço (ou pelo menos parte dele), na data de assinatura do SPA. Além disso, nada impede que sejam inseridas obrigações pós-fechamento, como a obtenção de autorização de contrapartes em contratos que possuam cláusula de rescisão antecipada em caso de alteração de controle ou do quadro societário da Target.

Fechamento e condições precedentes

O fechamento sujeito a condições precedentes implica a concretização da Operação, com a transferência das ações objeto do negócio pelo Vendedor ao Comprador e o efetivo pagamento do preço pelo Comprador ao Vendedor, apenas após o cumprimento de certos atos.

Condições precedentes que tipicamente levam mais tempo para serem satisfeitas incluem aprovações governamentais (e.g., órgãos de defesa de concorrência ou agências reguladoras de determinado setor) e de terceiros (e.g., credores da companhia).

Em certas situações, quando o comprador precisa obter financiamento, as partes podem acordar que o fechamento não ocorrerá até determinada data.

Outras condições – tais como: reorganizações societárias prévias; quitação de dívidas com terceiros ou com partes relacionadas; não ocorrência de evento material adverso que impacte consideravelmente as atividades da Target – podem ser acordadas entre as partes, dependendo do negócio. As condições precedentes mais comuns são:

  • obtenção de todas as aprovações de autoridades governamentais (órgãos regulatórios e CADE, conforme o caso) necessárias para a consumação da operação (Veja mais detalhes nas Notas Práticas sobre aspectos regulatórios e concorrenciais);

  • obtenção de eventuais aprovações de terceiros necessárias para a consumação da operação (e.g., credores da companhia, contrapartes em contratos com cláusulas de vencimento antecipado em caso de alteração da composição acionária da companhia);

  • as declarações e garantias do Comprador e do Vendedor contidas no SPA devem ser verdadeiras, corretas, atualizadas e completas na data de fechamento;

  • as partes deverão ter cumprido todas as suas obrigações de acordo com o SPA até a data de fechamento;

  • não ocorrência, até a data de fechamento, de qualquer alteração que possa causar um efeito adverso relevante (conforme definido no SPA) para a Target;

  • inexistência de qualquer lei proibindo, suspendendo, alterando ou limitando, de qualquer forma, a consumação da operação; e

  • inexistência de qualquer disputa que vise proibir, limitar ou postergar a operação, ou questionar sua validade ou legitimidade.

O SPA pode dispor que as partes terão o direito de dispensar o cumprimento de determinadas condições precedentes para possibilitar o fechamento da operação (exceto por aprovações de autoridades governamentais, por serem mandatórias nos termos da legislação aplicável).

O SPA pode prever ainda que, uma vez não satisfeitas as condições precedentes dentro de um prazo convencionado e desde que tais condições não sejam renunciadas pelas partes, o contrato será rescindido e o negócio desfeito.

Normalmente convenciona-se que se o não cumprimento das condições precedentes ocorrer em virtude de conduta dolosa ou culposa de uma das partes, a parte prejudicada terá direito a ser indenizada por perdas e danos decorrentes de tal conduta (além de eventual multa definida em contrato).

Curso Ordinário dos Negócios

É comum que o Comprador requeira que o Vendedor e a Target abstenham-se de praticar determinados atos entre a data de assinatura do SPA e a data de fechamento da Operação, de modo a assegurar que as operações da Companhia e os interesses do Comprador na conclusão da Operação não sejam afetados negativamente por atos realizados fora do curso ordinário do negócio da Target.

No entanto, para os casos em que a aprovação prévia de autoridades concorrenciais para o fechamento da Operação seja requerida, é preciso ter cuidado na elaboração de tal cláusula, a fim de evitar que fique caracterizada uma ingerência efetiva do Comprador nas operações da Target antes do fechamento da Operação e de sua aprovação pelas autoridades concorrenciais competentes (gun jumping).

Em linhas gerais, o termo gun jumping designa tanto as situações de consumação de uma operação antes da aprovação da autoridade antitruste, quanto aquelas de ingerência do comprador sobre a empresa adquirida, limitando ou influenciando sua atuação no mercado, antes dessa aprovação. De acordo com a Lei 12.529/2011, o gun jumping em operações de notificação obrigatória ao CADE pode levar à imposição de pena de nulidade, multa pecuniária de R$ 60 mil a R$ 60 milhões e abertura de investigação para apurar conduta anticompetitiva.

Veja Definição e Modelo de cláusula curso ordinário dos negócios.

Veja também a Nota Prática sobre Gun jumping.

Efeito Adverso Relevante

É comum o SPA estabelecer como condição precedente ao fechamento da Operação a não ocorrência, até a data de fechamento, de qualquer alteração que possa causar um efeito adverso relevante para a Target. As partes devem definir no SPA o que consideram por um efeito adverso relevante nos negócios da Target, incluindo eventos, por exemplo, que envolvam ou possam envolver uma perda significativa para as atividades, ativos, condição financeira, resultados operacionais ou perspectivas de rentabilidade da Target. Geralmente, as partes quantificam um valor mínimo de perda para que um evento possa ser enquadrado no conceito de efeito adverso relevante, conforme a seguir:

“Será necessariamente considerado um Efeito Adverso Relevante o evento, ou série de eventos da mesma natureza, que envolva, ou seja, razoavelmente esperado que possa envolver uma Perda (conforme definido no SPA), ou série de Perdas da mesma natureza, de valor igual ou superior a R$ [●] ([●]).”

Considerando que entre a assinatura do SPA e o fechamento da Operação poderá transcorrer um período razoável, normalmente o SPA contempla hipótese de seu término antecipado caso ocorra qualquer alteração adversa substancial, comparativamente à situação da Target na data de celebração do SPA. Assim, verificado um evento de efeito adverso relevante entre assinatura e fechamento da Operação, que impacte substancialmente a Operação e/ou os interesses do Comprador, o Comprador poderia denunciar o contrato com base na cláusula de efeito adverso relevante. Em geral, o término antecipado do SPA por um evento de efeito adverso relevante não inclui a obrigatoriedade de pagamento de multa rescisória, a não ser que diversamente estipulado pelas partes no contrato.

Veja Definição e Modelo de claúsula alteração material adversa.

Veja também o item Ordinary course of business e MAC na Nota Prática Execução da operação.

Acesse o modelo de Cláusula de Condições Precedentes no SPA.

Veja a seguir a Nota Prática Declarações e garantias.

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