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Deveres fiduciários: administrador

Autores: Otavio Yazbek e Marina Copola, sócios do Yazbek Advogados

Colaboradores: Lucas Santanna, sócio, Rafaela Lacaz, associada, e Maria Antonia Eiras, advogada, todos do Yazbek Advogados

ATUALIZADO

A OPA é um dos momentos da vida da companhia em que a estrita observância, pelos administradores, de seus deveres fiduciários se mostra particularmente crítica. Esta afirmação ganha ainda mais peso quando se está tratando dos deveres dos administradores da companhia objeto.

São três os dispositivos da Lei das S.A. que merecem menção quando se está a tratar dos deveres fiduciários dos administradores de companhias abertas no contexto de uma OPA:

  • art. 153 (dever de diligência); e

  • art. 154 (que trata do dever de atuação do administrador no interesse da companhia); e

  • art. 155 (dever de lealdade).

Enquanto a observância dos deveres de lealdade e de atuar no interesse da companhia se verifica a partir de considerações concretas ligadas ao contexto de uma determinada OPA, estando geralmente relacionada à administração de conflitos de interesses, a preocupação com o adequado exercício do dever de diligência se mostra relevante em virtualmente todos os contextos de oferta.

O dever de diligência do administrador é definido como o dever de “empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo o homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios” (art. 153 da Lei das S.A.). Em uma OPA, esse dever se consubstancia nas atividades exercidas pelo administrador no sentido de salvaguardar a integridade de todo o processo.

Parecer do conselho de administração da companhia objeto

A manifestação do conselho de administração, por meio de parecer fundamentado, é um dos principais meios que os administradores da companhia dispõem para dar cumprimento aos seus deveres fiduciários.

O art. 21 do Regulamento do Novo Mercado exige que o conselho de administração da companhia elabore e divulgue parecer fundamentado sobre qualquer OPA que tenha por objeto as ações de emissão da companhia, em até 15 (quinze) dias da publicação do edital da referida OPA. No parecer o conselho deverá se manifestar sobre:

  • a conveniência e a oportunidade da ofertaquanto ao interesse da companhiae do conjunto de seus acionistas, inclusive em relação ao preço e aos potenciais impactos para a liquidez das ações;

  • os planos estratégicos divulgados pelo ofertante em relação à companhia;

  • as alternativas à aceitação da OPA disponíveis no mercado; e

  • se é favorável ou contrário à aceitação da OPA, alertando que é de responsabilidade de cada acionista a decisão final sobre a referida aceitação.

De modo semelhante, o item 5.8 do Regulamento do Nível 2 de Governança Corporativa exige que o conselho de administração da companhia elabore e divulgue parecer prévio fundamentado sobre toda e qualquer OPA que tenha por objeto as ações de emissão da companhia, em até 15 (quinze) dias da publicação do edital da referida OPA. O conselho deverá se manifestar sobre:

  • a conveniência e a oportunidade da oferta quanto ao interesse do conjunto dos acionistas e em relação à liquidez dos valores mobiliários de sua titularidade;

  • as repercussões da oferta sobre os interesses da companhia;

  • planos estratégicos divulgados pelo ofertante em relação à companhia; e

  • se é favorável ou contrário à aceitação da OPA, alertando que é de responsabilidade de cada acionista a decisão final sobre a referida aceitação.

Vale notar que a ICVM 586/2017, que alterou a ICVM 480/2007 e passou requerer a divulgação do “Informe sobre o Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas” (Anexo 29-A da ICVM 480/2007), também procurou incentivar a inclusão de disposição estatutária prevendo que o “conselho de administração dê seu parecer em relação a qualquer OPA tendo por objeto ações ou valores mobiliários conversíveis ou permutáveis por ações de emissão da companhia, o qual deverá conter, entre outras informações relevantes, a opinião da administração sobre eventual aceitação da OPA e sobre o valor econômico da companhia” – em linha com as práticas adotadas nos segmentos de listagem mencionados acima (conforme o item 6 do Informe).

Caso a companhia não disponha de uma cláusula desta natureza em seu estatuto (“não adote esta prática recomendada” ou a “adote de forma parcial”), o Anexo 29-A da ICVM 480/2007 requer que sejam expostas as razões pelas quais a companhia não adota esta prática.

Neste mesmo sentido, especificamente no contexto das OPAs por alienação de controle, o item 5 do Anexo 29-A da ICVM 480/2007 passou a exigir que a companhia informe se seu estatuto social prevê a manifestação de seus administradores “sobre os termos e condições de reorganizações societárias, aumentos de capital e outras transações que derem origem à mudança de controle, [consignando] se elas asseguram um tratamento igualitário e equitativo aos acionistas da companhia”.

Convém reiterar, contudo, que as manifestações do conselho de administração de companhias que não estejam listadas no Novo Mercado ou Nível 2 – sobre as quais se referiu logo acima – não se tornam obrigatórias com a entrada em vigor da ICVM 586/2017. Com a edição desta Instrução, a CVM passou apenas a exigir que a companhias optem por uma de duas alternativas: ou divulguem as medidas que já adotam, ou expliquem os motivos pelos quais tais medidas não foram adotadas.

Veja aqui:

Parecer do Conselho de Administração do Banco Santander S.A.

Parecer do Conselho de Administração da BHG S.A. – Brazil Hospitality Group.

Parecer do conselho de administração em OPA para saída de segmento especial de negociação

Vale notar que o parecer do conselho de administração, no contexto de uma OPA para saída de segmento especial de negociação, possui certas peculiaridades – em especial no caso do Nível 2. Isso porque a decisão para a saída do segmento de negociação de valores mobiliários é tomada bem antes da publicação do edital da OPA (em assembleia geral extraordinária de acionistas ou unilateralmente pelo acionista controlador ou pela companhia).

Já no Regulamento do Novo Mercado passou-se a exigir que acionistas titulares de mais de 1/3 (um terço) das ações em circulação, ou percentual maior definido no estatuto social, devem aceitar a OPA ou concordar expressamente com a saída do segmento sem efetuar a venda das ações – medida esta que acaba por conferir maior peso àquele parecer . No caso do Nível 2, a efetivação da saída depende unicamente da realização do leilão da OPA – independentemente do percentual de acionistas que aderirem à oferta.

No contexto de uma OPA compulsória o parecer também não é decisivo uma vez que a decisão de saída não cabe aos acionistas e sim à B3 – já que esta modalidade de saída é sanção que decorre do inadimplemento de obrigações impostas pelos regulamentos. O novo Regulamento do Novo mercado cuida em maior detalhe da hipótese de “saída compulsória” e passou a tratá-la, não mais na seção de “sanções”, como ainda faz o Regulamento do Nível 2, mas na mesma seção que trata da saída do segmento especial, que passou a ser dividida em (i) disposições gerais, (ii) saída voluntária, e (iii) saída compulsória.

Parecer do conselho de administração em OPA para aquisição de controle

Não tendo a companhia aderido aos segmentos especiais de negociação, a manifestação do conselho de administração é facultativa. Caso o conselho opte por se manifestar e caso se trate de OPA para aquisição de controle, a manifestação desse órgão deve ser divulgada ao mercado e conter (art. 32-D, caput, I a III, da ICVM 361/2002):

  • todos os aspectos relevantes para a decisão do investidor, sobretudo o preço oferecido na OPA; e

  • as alterações relevantes na situação financeira da companhia objeto ocorridas desde a data das últimas demonstrações financeiras ou informações trimestrais divulgadas ao mercado.

Fairness opinion

Caso o conselho de administração entenda necessário, pode contratar uma fairness opinion, nome dado à opinião externa independente, imparcial e técnica que tem por objetivo assessorar os membros do conselho na tomada de decisão e na elaboração do seu parecer (Interpretação 735/2017-DRE).

Embora o conselho de administração não possa substituir sua manifestação pela fairness opinion, sua contratação ajuda a evidenciar os esforços dos membros do conselho de dar cumprimento ao seu dever de diligência no contexto de uma OPA.

Veja a seguir a Nota Prática Aprovação ou aceitação da OPA.

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