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Deveres fiduciários: administrador

Autores: Otavio Yazbek e Marina Copola de Carvalho, sócios de Yazbek Advogados

Colaboradores: Lucas Santanna e Rafaela Lacaz, associados de Yazbek Advogados

Revisado em: 01/06/2017
TEXTO EM PROCESSO DE ATUALIZAÇÃO DE ACORDO COM O REGULAMENTO DO NOVO MERCADO DA B3
NOTA: Em 02.01.2018 entrou em vigor o Regulamento do Novo Mercado da B3, trazendo mudanças significativas nas regras de Fechamento de capital e OPA.

Algumas alterações das regras do Novo Mercado relacionadas à estrutura de governança e direitos dos acionistas foram:
  • o capital deve ser composto exclusivamente por ações ordinárias com direito a voto;

  • no caso de alienação do controle, todos os acionistas têm direito a vender suas ações pelo mesmo preço (tag along de 100%) atribuído às ações detidas pelo controlador;

  • instalação de área de Auditoria Interna, função de Compliance e Comitê de Auditoria (estatutário ou não estatutário);

  • em caso de saída da empresa do Novo Mercado, realização de oferta pública de aquisição de ações (OPA) por valor justo, sendo que, no mínimo, 1/3 dos titulares das ações em circulação devem aceitar a OPA ou concordar com a saída do segmento;

  • o conselho de administração deve contemplar, no mínimo, 2 ou 20% de conselheiros independentes, o que for maior, com mandato unificado de, no máximo, dois anos;

  • a empresa se compromete a manter, no mínimo, 25% das ações em circulação (free float), ou 15%, em caso de ADTV (average daily trading volume) superior a R$ 25 milhões;

  • estruturação e divulgação de processo de avaliação do conselho de administração, de seus comitês e da diretoria;

  • elaboração e divulgação de políticas de (i) remuneração; (ii) indicação de membros do conselho de administração, seus comitês de assessoramento e diretoria estatutária; (iii) gerenciamento de riscos; (iv) transação com partes relacionadas; e (v) negociação de valores mobiliários, com conteúdo mínimo (exceto para a política de remuneração);

  • divulgação simultânea, em inglês e português, de fatos relevantes, informações sobre proventos e press releases de resultados;

  • divulgação mensal das negociações com valores mobiliários de emissão da empresa pelos e acionistas controladores.

As empresas que aderirem ao segmento a partir de janeiro de 2018 já terão que cumprir os requisitos do novo Regulamento. As companhias que já haviam ingressado no Novo Mercado antes da entrada em vigor do novo Regulamento terão um prazo para adaptação: devem, até a assembleia geral ordinária que deliberar as demonstrações financeiras referentes ao exercício social de 2020, adaptar seus estatutos sociais aos principais requisitos (art. 68, parágrafo único, I a III do Regulamento do Novo Mercado).

Fonte: B3 – Segmento BM&FBovespa. Disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/listagem/acoes/segmentos-de-listagem/novo-mercado/. Acesso em: 15/05/2018.

A OPA é um dos momentos da vida da companhia em que a estrita observância, pelos administradores, de seus deveres fiduciários se mostra particularmente crítica. Esta afirmação ganha ainda mais peso quando se está tratando dos deveres dos administradores da companhia objeto.

São três os dispositivos da Lei das S.A. que merecem menção quando se está a tratar dos deveres fiduciários dos administradores de companhias abertas no contexto de uma OPA:

  • art. 153 (dever de diligência); e

  • art. 154 (que trata do dever de atuação do administrador no interesse da companhia); e

  • art. 155 (dever de lealdade).

Enquanto a observância dos deveres de lealdade e de atuar no interesse da companhia se verifica a partir de considerações concretas ligadas ao contexto de uma determinada OPA, estando geralmente relacionada à administração de conflitos de interesses, a preocupação com o adequado exercício do dever de diligência se mostra relevante em virtualmente todos os contextos de oferta.

O dever de diligência do administrador é definido como o dever de “empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo o homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios” (art. 153 da Lei das S.A.). Em uma OPA, esse dever se consubstancia nas atividades exercidas pelo administrador no sentido de salvaguardar a integridade de todo o processo.

Parecer do conselho de administração da companhia objeto

A manifestação do conselho de administração, por meio de parecer fundamentado, é um dos principais meios que os administradores da companhia dispõem para dar cumprimento aos seus deveres fiduciários.

Se a companhia tiver aderido ao Nível 2 de Governança Corporativa ou ao Novo Mercado da BM&FBovespa, o conselho de administração da companhia deve elaborar parecer prévio fundamentado, sobre toda e qualquer OPA que tenha por objeto as ações de emissão da companhia, manifestando-se quanto (item 4.8. do Regulamento de Listagem do Novo Mercado da BM&FBovespa e item 5.8. do Regulamento do Nível 2 de Governança Corporativa):

  • à conveniência e oportunidade da oferta quanto ao interesse do conjunto de acionistas e em relação à liquidez dos valores mobiliários de sua titularidade;

  • às repercussões da oferta sobre os interesses da companhia;

  • aos planos estratégicos divulgados pelo ofertante em relação à companhia; e

  • a outros pontos que considerar pertinentes.

O parecer do conselho de administração deverá ser apresentado em até 15 dias da publicação do edital da OPA (item 4.8.1 do Regulamento de Listagem do Novo Mercado da BM&FBovespa e item 5.8.1 do Regulamento do Nível 2 de Governança Corporativa).

Veja aqui:

Parecer do Conselho de Administração do Banco Santander S.A.

Parecer do Conselho de Administração da BHG S.A. – Brazil Hospitality Group.

Parecer do conselho de administração em OPA para saída de segmento especial de negociação

Vale notar que o parecer do conselho de administração, no contexto de uma OPA para saída de segmento especial de negociação, possui certas peculiaridades. Isso porque a decisão para a saída do segmento de negociação de valores mobiliários é tomada bem antes da publicação do edital da OPA, em assembleia geral extraordinária de acionistas. Além disso, a efetivação da saída depende unicamente da realização do leilão da OPA, independentemente do percentual de acionistas que aderirem à oferta, respeitado o disposto na ICVM 361/2002.

Por essas razões, na prática o conselho de administração se manifestará sobre uma decisão que já foi tomada pelos acionistas – o que torna o escopo (e até mesmo a utilidade) de seu parecer bastante limitados.

Parecer do conselho de administração em OPA para aquisição de controle

Não tendo a companhia aderido aos segmentos especiais de negociação, a manifestação do conselho de administração é facultativa. Caso o conselho opte por se manifestar e caso se trate de OPA para aquisição de controle, a manifestação desse órgão deve ser divulgada ao mercado e conter (art. 32-D, caput, incisos I a III, da ICVM 361/2002):

  • todos os aspectos relevantes para a decisão do investidor, sobretudo o preço oferecido na OPA; e

  • as alterações relevantes na situação financeira da companhia objeto ocorridas desde a data das últimas demonstrações financeiras ou informações trimestrais divulgadas ao mercado.

Fairness opinion

Caso o conselho de administração entenda necessário, pode contratar uma fairness opinion, nome dado à opinião externa independente, imparcial e técnica que tem por objetivo assessorar os membros do conselho na tomada de decisão e na elaboração do seu parecer (Ofício-Circular 020/2013-DP da BM&FBovespa).

Embora o conselho de administração não possa substituir sua manifestação pela fairness opinion, sua contratação ajuda a evidenciar os esforços dos membros do conselho de dar cumprimento ao seu dever de diligência no contexto de uma OPA.

Veja a seguir a Nota Prática Aprovação ou aceitação da OPA.

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