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Intermediação no processo de OPA

Autores: Otavio Yazbek e Marina Copola de Carvalho, sócios de Yazbek Advogados

Colaboradores: Lucas Santanna e Rafaela Lacaz, associados de Yazbek Advogados

Revisado em: 01/06/2017

O ofertante deverá contratar a intermediação da OPA com: sociedade corretora ou distribuidora de títulos e valores mobiliários ou instituição financeira com carteira de investimento (art. 257 da Lei das S.A. e arts. 4º, IV, e 7º da ICVM 361/2002). Na prática existe uma clara prevalência deste último tipo de participante.

Principais responsabilidades da instituição intermediária

São duas as principais responsabilidades da instituição intermediária no contexto de uma OPA:

  • responsabilidade pelas informações prestadas pelo ofertante (art. 7º, §§ 1º, 2º e 3º, da ICVM 361/2002); e

  • responsabilidade por garantir a liquidação financeira da OPA (art. 7º, § 4º, da ICVM 361/2002).

Responsabilidade pelas informações prestadas pelo ofertante

Trata-se de responsabilidade própria de “gatekeeper”, que encarrega o intermediário de garantir a suficiência e adequação das informações prestadas pelo ofertante, assim como a idoneidade de certos procedimentos adotados na oferta. A responsabilidade informacional do intermediário é semelhante àquela tradicionalmente assumida pela instituição financeira em uma oferta pública de ações.

A instituição intermediária deve, portanto, verificar a consistência de laudos de avaliação e de declarações feitas pelo ofertante no instrumento da OPA, assegurando-se de que as informações prestadas por ele sejam verdadeiras, corretas e suficientes.

Responsabilidade por garantir a liquidação financeira da OPA

Trata-se de obrigação contratualmente assumida entre a instituição intermediária e o ofertante com o objetivo de garantir a liquidação da OPA em benefício dos seus destinatários. Embora os contornos e limites desta garantia não estejam claramente definidos pela regulamentação (Processo CVM RJ-2012/15551, j. 23/07/2013), trata-se de garantia do tipo pessoal dada pelo intermediário, que tem como objetivo assegurar aos destinatários da OPA que a oferta em questão é firme e operacionalmente viável. Isto é, tal garantia visa a assegurar que, uma vez que o leilão da oferta tenha sido realizado, os investidores receberão o preço oferecido por seus valores mobiliários.

Nos casos de OPA de permuta, em que o pagamento da oferta é realizado em valores mobiliários, a obrigação da instituição intermediária de garantir a liquidação financeira da OPA considera-se cumprida mediante o pagamento da contraprestação em dinheiro, dispensando, portanto, a entrega dos próprios valores mobiliários ofertados (Processo CVM RJ-2012/15551, j. 23/07/2013).

No limite, a responsabilidade da instituição financeira pela liquidação da oferta está associada ao risco de crédito do ofertante, isto é, à possibilidade de ele inadimplir o pagamento do preço ofertado.

Extensão da responsabilidade por garantir a liquidação financeira da OPA

A obrigação do pagamento do preço de compra, atribuída ao intermediário, pode se estender para além da liquidação financeira do leilão. Salvo no caso de OPA por alienação de controle, quando a OPA for formulada por acionista controlador, pessoa a ele vinculada ou pela própria companhia resultar na aquisição de mais de 2/3 de ações da mesma espécie ou classe em circulação (art. 10, § 2º, da ICVM 361/2002), o intermediário fica obrigado a garantir, por até 3 meses após a realização do leilão, o pagamento do preço de compra praticado na OPA para aqueles acionistas que não tenham aderido à oferta.

Entidades autorizadas a atuar como instituição intermediária

Qualquer sociedade corretora ou distribuidora de títulos e valores mobiliários ou instituição financeira com carteira de investimento (art. 257 da Lei das S.A. e art. 7º da ICVM 361/2002) pode atuar como instituição intermediária de uma OPA.

Vale notar, contudo, que a garantia de liquidação prestada pelo intermediário da OPA é, segundo a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), uma garantia típica de instituição financeira. Nesse sentido, o Colegiado da CVM concluiu no âmbito do Processo CVM RJ-2012/15551, j. 23/07/2013, que as sociedades corretoras e distribuidoras não poderiam prestar este tipo específico de garantia.

Assim, a garantia de liquidação da OPA pode ser prestada apenas por instituições financeiras que sejam bancos múltiplos; bancos comerciais; bancos de investimento; bancos de desenvolvimento; caixas econômicas; sociedades de crédito; financiamento e investimento; sociedades de crédito imobiliário; companhias hipotecárias e cooperativas de crédito (Res. CMN 2.325/1996). Como as operações de outorga de garantia em muito se assemelham à outorga de crédito, também se aplicam a elas as vedações que vigoram para a concessão de empréstimos, adiantamentos e financiamentos (art. 2º da Res. CMN 2.325/1996).

Outras responsabilidades da instituição intermediária

A instituição intermediária também é responsável por auxiliar o ofertante em todas as fases da OPA e por solicitar ao ofertante a prática dos atos necessários ao correto desenvolvimento da oferta (art. 7º, § 3º, da ICVM 361/2002).

Nesse aspecto, o trabalho da instituição intermediária em uma OPA se assemelha bastante ao trabalho das instituições intermediárias em outros tipos de ofertas públicas de ações, como as ofertas públicas iniciais (IPOs). Assim, juntamente com os assessores jurídicos do ofertante, a instituição intermediária deve auxiliar na elaboração do edital, participar de discussões e realizar apresentações para o conselho de administração quando solicitado etc.

Saiba mais sobre IPO no subtópico Oferta Inicial de Ações (IPO).

Vedações aplicáveis à instituição intermediária

Ao ser contratada, a instituição intermediária fica impedida de negociar com valores mobiliários de emissão da companhia objeto da OPA ou a eles referenciados, bem como de efetuar pesquisas e relatórios públicos sobre a companhia e a operação (art. 7º, § 6º, da ICVM 361/2002). Essa vedação se deve ao fato de que a instituição intermediária passa a ter acesso, a partir de então, a informações sigilosas relacionadas à oferta e ao emissor dos valores mobiliários que serão adquiridos.

Todavia, não estão vedadas (art. 7º, § 7º, da ICVM 361/2002):

  • a negociação por conta e ordem de terceiros: neste caso, a instituição atua como mera executora de uma ordem dada por terceiros, que presumivelmente não têm acesso àquelas informações sigilosas;

  • as operações claramente destinadas a acompanhar índice de ações, certificado ou recibo de valores mobiliários: neste caso, a compra ou venda dos valores mobiliários é feita de forma passiva e não discricionária, apenas para refletir a composição de tais índices, que é de conhecimento público;

  • as operações destinadas a proteger posições assumidas em total return swaps contratados com terceiros. Total return swaps são contratos derivativos que costumam ter ações, títulos de dívida ou índices como ativo de referência. Por meio desse contrato, uma parte se obriga a realizar pagamentos fixos ou variáveis com base em uma taxa predefinida, ao passo que a outra se obriga a realizar pagamentos equivalentes à variação do ativo de referência, o que costuma incluir não apenas os rendimentos pagos pelo ativo (dividendos, juros etc.), mas também as variações de seu valor de mercado. Neste caso, as operações são motivadas pela obrigação, assumida pela instituição intermediária junto à sua contraparte no total return swap, de reproduzir a variação do ativo de referência. Ao adquirir o próprio ativo de referência, a instituição financeira pretende cobrir sua posição no total return swap e, assim, proteger-se contra as variações do seu valor;

  • as operações realizadas como formador de mercado – já que, neste caso, elas têm como fundamento as obrigações assumidas pela instituição intermediária no âmbito de um contrato específico de market making, prevendo os limites e contornos da sua atuação, a qual é, ademais, fiscalizada e regulada pela entidade administradora de mercado organizado; e

  • as operações realizadas no exercício da administração discricionária de carteira de terceiros. Embora aqui a instituição intermediária de fato tenha liberdade para determinar a compra e venda de valores mobiliários – havendo, portanto, um risco maior de que ela se valha das informações sigilosas a que teve acesso no âmbito da OPA –, a regulação da CVM ( arts. 24 e 25 da ICVM 558/2015) sobre administração de carteira exige uma segregação efetiva entre essa e as demais atividades da instituição intermediária. Essa segregação, conhecida como chinese wall no jargão de mercado, pretende justamente isolar a atividade de gestão de outras áreas da instituição que possam ter acesso a informações relevantes e confidenciais.

Dispensa de contratação de instituição intermediária

Ainda que a contratação de uma instituição intermediária para a OPA seja obrigatória, é possível requerer, excepcionalmente, a dispensa do cumprimento deste requisito da oferta (art. 34 da ICVM 361/2002).

O pedido de dispensa de contratação de instituição intermediária pode ser dirigido diretamente à Superintendência de Registros de Valores Mobiliários (SRE), caso o Colegiado da CVM já tenha analisado pedido similar no passado (Deliberação CVM 756/2016). A dispensa de contratação de instituição intermediária depende, em geral, da existência de algumas condições, como, por exemplo:

  • montante irrisório da oferta (a título de exemplo, o total de R$ 39,48 no Processo CVM RJ-2006/6148, j. 12/12/2006, e de R$ 1,35 no Processo CVM RJ-2009/6790, j. 08/12/2009);

  • destinação da OPA a número reduzido de acionistas;

  • situação financeira crítica da companhia, corroborada por patrimônio líquido negativo; e

  • inexistência de prejuízo aos destinatários da oferta em função da dispensa de instituição intermediária.

Veja a seguir a Nota Prática Liquidação financeira.

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