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Aspectos complementares às reorganizações societárias

Autor: Fabíola Cammarota de Abreu, sócia do Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados

Revisado em: 09/06/2016

A implementação de uma reorganização societária no âmbito de uma operação de M&A, habitualmente um procedimento prévio à operação, cria para as partes envolvidas a necessidade de análise de determinados aspectos legais, que podem trazer impactos relevantes para a reorganização societária propriamente.

Assim, embora o objetivo principal da operação de M&A – que pode ser a venda de um ativo, de uma unidade de negócios ou a transferência de propriedade intelectual, entre outros – deva ser o primeiro aspecto a ser considerado para definição da melhor estrutura para implementação da reorganização societária, outros aspectos – como questões tributárias, impactos perante acionistas minoritários (ou não envolvidos na operação), aprovações regulatórias, questões concorrenciais e direitos de eventuais credores, também devem ser considerados, de forma que a estrutura final busque otimizar todos os potenciais efeitos da reorganização societária.

Questões tributárias

As questões fiscais são, via de regra, as mais relevantes na determinação da estrutura a ser adotada para uma reorganização societária. Isto porque a depender da estrutura que seja escolhida para a segregação dos ativos, ou mesmo para reorganização dos negócios antes da implementação da operação de M&A, esse processo preparatório pode dar origem à incidência de tributos ou mesmo a ineficiências fiscais.

É o caso, por exemplo, de reorganizações societárias que envolvam a transferência de titularidade de imóveis. Apesar de o ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis, não incidir, como regra geral, sobre a transferência da titularidade de imóveis em decorrência de operações de fusão, incorporação ou cisão, caso a atividade preponderante da sociedade que vier a adquirir a titularidade do imóvel seja de natureza imobiliária – compra e venda de bens imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil –, poderá haver a incidência do ITBI ainda que a transferência se dê no âmbito da reorganização societária. Assim, o ITBI devido passa a ser um custo para a operação pretendida.

Além disso, é importante analisar se a estrutura proposta para a reorganização societária não gera ineficiências tributárias como, por exemplo, nos casos em que uma sociedade que tem prejuízo fiscal registrado em suas demonstrações financeiras é cindida, para, como parte da parcela cindida, transferir a titularidade de determinados ativos. Isto porque a cisão de sociedade que tem prejuízo fiscal resulta no cancelamento do referido prejuízo (que poderia vir a ser usado futuramente no pagamento de tributos) na proporção do percentual do seu patrimônio que constitui o acervo cindido. Pode ser, portanto, mais um custo da operação pretendida.

Desse modo, caso se verifique a incidência de tributos adicionais ou mesmo a geração de ineficiências tributárias como a perda de prejuízos fiscais ou o pagamento de tributos em cascata, passa a ser necessário avaliar se existem modalidades alternativas de reorganização que possam atingir os mesmos objetivos, mas que sejam neutras do ponto de vista tributário. Apenas a análise individualizada com a consideração de todos os aspectos envolvidos e particularidades de cada caso, pode levar à adoção de uma estrutura que, do ponto de vista global, seja considerada como a mais satisfatória.

Veja também a Nota Prática Questões tributárias prévias no subtópico Aspectos tributários.

Obrigações acessórias

Após a realização de uma reorganização societária as sociedades envolvidas poderão estar sujeitas ao cumprimento de determinadas obrigações assessórias, como é o caso da entrega de determinadas declarações como a DIPJ e a DCTF para as autoridades competentes, para refletir a realização de tal reorganização societária.

Embora o cumprimento da obrigação acessória possa não ser, em si, um problema para a implementação da operação, ele pode levar, por exemplo, à necessidade de antecipação dos períodos de apuração de tributos a serem pagos.

Responsabilidade por sucessão

Como regra geral a aquisição de parcela do patrimônio de uma sociedade por outra gera, para a segunda, o risco de responsabilização pelos passivos que forem adquiridos.

Isto porque, a depender da estrutura adotada para a reorganização societária, a sociedade adquirente pode vir a ser solidária ou subsidiariamente responsável com a sociedade cujo patrimônio foi adquirido pela totalidade de seus passivos (e não apenas pelo passivo proporcional à parcela do patrimônio adquirido). Desse modo, a depender da parcela que o patrimônio adquirido representa vis-à-vis a totalidade do patrimônio original, a definição do tipo de responsabilidade da sociedade adquirente pode tornar-se mais um custo para a operação.

Questões societárias

Direitos de minoritários ou sócios não envolvidos na operação

A forma de implementação de uma reorganização societária – como nos casos de fusão da sociedade ou sua incorporação em outra ou ainda sua cisão, concedem aos sócios dissidentes o direito de recesso, que é o direito do sócio se retirar da sociedade mediante o reembolso do valor de sua participação societária.

O valor de reembolso, que deve seguir as regras determinadas no estatuto ou contrato social (e na ausência a determinação deve corresponder ao valor de patrimônio líquido da sociedade), pode também ser um custo relevante para a operação.

Quórum de aprovação

Via de regra, as operações de reorganização societária precisam ser submetidas à deliberação da assembleia geral (ou reunião de sócios) das sociedades envolvidas, sendo também em determinados casos submetidas à apreciação do Conselho de Administração, se houver.

O quórum de aprovação variará de acordo com o tipo de reorganização implementada e também de acordo com as disposições legais e do estatuto social (ou contrato social, conforme o caso).

Em operações de incorporação ou cisão que envolvam companhias fechadas, por exemplo, é necessária a aprovação de acionistas da companhia cindida ou incorporada que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quórum não for exigido pelo estatuto social (no caso de companhias abertas o estatuto social não poderá exigir quórum maior).

Divulgação de informações sobre a reorganização societária

Nos casos em que as reorganizações societárias envolverem companhias abertas, a operação de reorganização societária, ainda que preparatória para operação de M&A posterior, pode estar sujeita a divulgação, se for considerada um ato ou fato relevante.

De um modo geral, devem ser objeto de divulgação qualquer decisão de acionista controlador, deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta que possa influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados; na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários; ou na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados.

Assim, a necessidade de divulgação – que coloca fim à eventual confidencialidade da operação, também deve ser considerada ao se determinar a realização de uma reorganização societária.

Prazo para implementação da reorganização

A forma escolhida para implementação da reorganização societária também pode ter impactos em relação ao prazo de registro dos atos societários a ela relacionados.

No caso de redução de capital com restituição de parte do valor das ações aos sócios, ela somente se torna efetiva, no caso da sociedade por ações, em 60 dias e, no caso de sociedades limitadas, 90 dias após a data de publicação do ato que tiver deliberado sobre tal redução.

Aprovações regulatórias

As operações de reorganização societária que envolvam empresas que atuem em setores regulados da economia, como telecomunicações, energia elétrica, aviação, rádio e televisão, petróleo e instituições financeiras, entre outros, dependem de prévia aprovação das respectivas autoridades reguladoras. Desse modo, somente será possível o registro dos atos societários de implementação da reorganização societária na Junta Comercial competente depois de obtida tal aprovação.

Embora tal aprovação tenha, via de regra, natureza técnica – de modo que preenchidas as condições legais ela deva ser concedida – o procedimento para sua obtenção pode se estender, de forma a impactar no prazo final de implementação da reorganização societária pretendida e, por consequência, na operação de M&A.

Veja mais sobre operações de M&A em setores regulados no subtópico Aspectos regulatórios.

Direitos de credores

A forma escolhida para implementação de uma reorganização societária pode sujeitar a operação a eventual oposição de credores, o que pode levar a um impacto no cronograma de implementação da operação.

É o caso, por exemplo, da cisão parcial em que seja estipulada no respectivo protocolo de justificação que a sociedade que adquirir a parcela do patrimônio da companhia cindida será responsável apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade com a companhia cindida em relação aos passivos e obrigações que com ela permanecerem. Nesta hipótese qualquer credor poderá se opor no prazo de 90 dias a contar da data de publicação dos atos da cisão, hipótese na qual deverá ser reestabelecida a solidariedade em relação ao crédito em questão ou realizado o pagamento antecipado de tal crédito.

Aprovações por terceiros contrapartes de contratos

A implementação de uma reorganização societária também poderá sujeitar a sociedade objeto da reorganização à obtenção de anuência de terceiros que sejam contrapartes de contratos por ela celebrados, tanto com relação a contratos que sejam transferidos como parte do negócio transferido por meio da reorganização, quanto com relação a contratos que permaneçam com a sociedade originalmente contratante.

Isto porque, de acordo com as regras expressamente previstas em cada contrato, tanto a cessão de contratos pode estar sujeita à aprovação das contrapartes, como também a mudança no objeto social da contratante original ou diminuição de seus ativos.

Assim, uma análise cuidadosa e caso a caso de cada contrato celebrado pela sociedade se faz necessária de forma a evitar impactos negativos decorrentes da reorganização societária pretendida.

Veja a seguir Exemplos de reorganizações societárias em M&A, onde apresentaremos algumas situações em que são usualmente adotadas reorganizações societárias no âmbito de operações de M&A.

Veja também as operações de reorganização societária abordadas neste tópico:

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