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Transformação de S.A. de capital fechado em Ltda.: aspectos práticos

Autor: Fernanda Bastos, sócia do Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados

Colaborador: Matheus Fernandes, associado do Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados

Revisado em: 09/05/2017

Introdução

As mudanças no cenário econômico brasileiro vêm acarretando a adoção de estratégias por diversas sociedades para simplificar estruturas e minimizar impactos nos resultados, sejam elas por meio de redução de equipes ou alteração na condução dos seus negócios e nas estruturas corporativas.

No que se refere à alteração na estrutura corporativa para uma sociedade anônima, uma das alternativas é a alteração do tipo societário por meio da sua transformação em sociedade limitada, que, em linhas gerais, requer menos complexidade e pode demandar menos custos sob o ponto de vista societário. Tal transformação é um procedimento simples e rápido, porém burocrático e que requer a observância de procedimentos e normas específicas para o seu sucesso.

Cada sociedade anônima de capital fechado e cada sociedade limitada possui as suas próprias especificidades, sejam elas de natureza organizacional, fiscal, regulatória, estratégica, jurídica etc., de forma que a avaliação cautelosa dos passos, impactos, vantagens e riscos envolvidos em cada caso deve ser realizada previamente ao início da execução.

A Lei das S.A. (Lei 6.404, de 15/12/1976, conforme alterada) dispõe que a transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro, obedecendo aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade. Para que a transformação da sociedade anônima de capital fechado em sociedade limitada seja efetivada, é exigida a aprovação unânime dos acionistas, salvo se previsto expressamente outro quórum no estatuto social – caso em que o acionista dissidente terá o direito de retirar-se da sociedade.

Importante mencionar que a transformação de tipo societário não prejudica os direitos dos credores da sociedade a ser transformada, que continuam, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia.

No que se refere à legislação aplicável, adicionalmente à Lei das S.A., na transformação de uma sociedade anônima de capital fechado em sociedade limitada, deverão ser observados os dispositivos previstos:

Aspectos práticos

Sob o ponto de vista societário prático, em uma operação de transformação de sociedade anônima em sociedade limitada, alguns atos devem ser adotados e/ou observados pelas partes envolvidas, quais sejam:

  • Aprovação da transformação do tipo societário da sociedade em sede de Assembleia Geral Extraordinária, com consentimento unânime dos acionistas (salvo se previsto expressamente outro quórum no estatuto social), contemplando:

    • a alteração da denominação social;

    • a conversão das ações em quotas;

    • a destituição dos membros da Diretoria, do Conselho de Administração e dos demais órgãos estatutários existentes, caso aplicável;

    • a extinção do Conselho de Administração e dos demais órgãos estatutários existentes, caso aplicável;

    • a eleição dos administradores e a fixação de suas remunerações; e

    • o contrato social da sociedade limitada resultante, de acordo com as disposições aplicáveis do Código Civil e, se for o caso, com menção expressa de que a Lei das S.A. será aplicada supletivamente;

  • Após deferimento do registro da ata de Assembleia Geral Extraordinária perante a Junta Comercial competente, deverão ser realizadas as atualizações cadastrais da sociedade (averbando a ata de transformação devidamente arquivada, se for o caso) em todos os órgãos e eventuais conselhos de classe nos quais a sociedade possua cadastro, por exemplo: (a) Receita Federal do Brasil; (b) Secretaria da Fazenda do Estado e da Prefeitura; e (c) Banco Central do Brasil (RDE-IED);

  • Após deferimento do registro da ata de Assembleia Geral Extraordinária perante a Junta Comercial competente, esta deverá ser publicada no jornal de grande circulação utilizado pela sociedade e no Diário Oficial, nos termos da Lei das S.A.; e

  • Os livros societários da sociedade limitada deverão ser abertos e levados a registro perante a Junta Comercial competente.

As informações completas e documentos acessórios necessários ao registro do ato de transformação perante a Junta Comercial competente deverão ser incluídos/providenciados conforme exigido pelos Manuais, pela Instrução Normativa DREI 35 e pelos regulamentos internos de cada Junta Comercial.

Ressalte-se que a transformação do tipo societário produz efeito desde a data do respectivo ato societário que a aprovou, desde que seja levado a registro na Junta Comercial competente dentro de 30 dias contados de sua assinatura, nos termos do art. 36 da Lei 8.934, de 18/11/1994, conforme alterada, e do art. 33 do Dec. 1.800, de 30/01/1996, conforme alterado. Caso o ato societário seja levado a registro na Junta Comercial após os trinta dias contados de sua assinatura, seus efeitos serão retroagidos à data do respectivo registro – e não à data do ato.

Adicionalmente aos atos mencionados supra, é importante verificar se a transformação do tipo societário requer alguma comunicação ou autorização, anterior ou posterior, a/por órgãos reguladores, credores e contrapartes da sociedade, de forma a evitar quaisquer questionamentos acerca da validade do ato praticado ou eventuais aplicações de penalidades.

Além disso, em decorrência das vedações legais à emissão de determinados valores mobiliários pela sociedade limitada (e.g., partes beneficiárias, bônus de subscrição, commercial paper etc.), caso a sociedade anônima tenha emitido os referidos valores mobiliários, estes deverão deixar de existir previamente à transformação em sociedade limitada.

Dentre os valores mobiliários restritos às sociedades limitadas, não estão inclusas as notas promissórias, visto que a ICVM 566/2015, consolidou o entendimento majoritário de que sociedades limitadas podem emitir esta espécie de título de dívida, além de tratar das características das notas promissórias e procedimentos que devem ser adotados.

No que se refere às debêntures, tendo em vista que a doutrina especializada majoritária entende que sociedades limitadas não podem emiti-las, estas também deverão deixar de existir previamente à transformação em sociedade limitada. Sem prejuízo à orientação de obedecer ao referido entendimento majoritário da doutrina, é importante ressaltar que tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 6.322/2013 que autoriza sociedade limitadas a emitirem debêntures para captação de recursos. O projeto de lei foi aprovado pela Comissão de Finanças e Tributação em 05/04/2017, mas ainda aguarda análise da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Em resumo, sem prejuízo de demais atos que se façam necessários em cada caso concreto, os seguintes devem ser observados no âmbito da transformação de uma sociedade anônima em sociedade limitada:

  • Previamente à deliberação acerca da transformação:

    • avaliação dos passos, impactos, vantagens e riscos envolvidos;

    • obtenção de todas as informações e documentos acessórios necessários ao registro do ato societário que deliberar pela transformação perante a Junta Comercial competente;

    • verificação se a transformação do tipo societário requer alguma comunicação ou autorização, anterior ou posterior, a/por órgãos reguladores, credores e contrapartes da sociedade, para adoção, conforme aplicável; e

    • adoção de providências relacionadas aos valores mobiliários emitidos pela sociedade, caso aplicável;

Veja também sobre Aspectos regulatórios para verificar alguns setores que requerem autorização prévia, e sobre Aspectos concorrenciais para eventuais diligências junto ao CADE.

  • no momento da deliberação acerca da transformação:

    • obtenção de aprovação da transformação do tipo societário da sociedade em sede de Assembleia Geral Extraordinária, com consentimento unânime dos acionistas (salvo se previsto expressamente outro quórum no estatuto social), contemplando as deliberações mencionadas anteriormente;

  • posteriormente à deliberação acerca da transformação:

    • protocolo do ato societário que deliberou pela transformação da sociedade perante a Junta Comercial competente dentro de trinta dias contados de sua assinatura, acompanhado do contrato social aprovado e da relação completa dos acionistas/sócios, com a indicação da quantidade de ações ou quotas resultantes da transformação;

    • após deferimento do registro do referido ato societário, atualização de dados cadastrais da sociedade (averbando a ata de transformação devidamente arquivada, se for o caso) em todos os órgãos e eventuais conselhos de classe nos quais a sociedade possua cadastro, por exemplo: Receita Federal do Brasil; Secretaria da Fazenda do Estado e da Prefeitura; e Banco Central do Brasil (RDE-IED);

    • após deferimento do registro do referido ato societário, publicação no jornal de grande circulação utilizado pela sociedade e no Diário Oficial, nos termos da Lei das S.A.; e

    • abertura e registro dos livros societários da sociedade limitada perante a Junta Comercial competente.

Principais diferenças entre S.A. e Ltda.

Quando da avaliação acerca da transformação da sociedade anônima de capital fechado em sociedade limitada, deverão ser avaliadas algumas diferenças entre tais tipos. Entre as principais diferenças entre os referidos tipos societários:

  • a sociedade limitada não poderá realizar oferta pública de suas quotas ou negocia-las publicamente – havendo discordância entre os sócios, eles poderão, em determinados casos, requerer a dissolução parcial da sociedade limitada, e deixá-la, nos termos dos arts. 1.030 e 1.031 do CC;

  • a sociedade limitada não poderá emitir determinados títulos e valores mobiliários (partes beneficiárias, bônus de subscrição, commercial paper etc.) – com relação às debêntures, a doutrina especializada majoritária entende que a limitada não poderia emitir. Já com relação às notas promissórias, a sua emissão por sociedades limitadas é possível de acordo com a ICVM 566/2015;

  • todas as transferências de quotas da sociedade limitada devem ser realizadas por meio de alterações ao contrato social e, consequentemente, levadas a registro perante a Junta Comercial competente, sendo a propriedade do capital social, portanto, uma informação pública;

  • nos termos do art. 1.057 , do CC na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de anuência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social – contudo, via de regra, os sócios estipulam restrições à transferência de quotas no contrato social;

Veja sobre Transferência de ações e Acordo de bloqueio.

  • a sociedade limitada deverá manter os seguintes livros societários:

    • Livro de Atas da Administração (art. 1.062 do CC) – lavratura de atos relevantes de gestão, termos de posse dos administradores nomeados em atos separados e determinação de suas atribuições e poderes;

    • Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal, se houver (art. 1.069, II ,do CC) – lavratura de atos do Conselho Fiscal e termos de posse e desligamento dos conselheiros; e

    • Livro de Atas de Assembleia de Sócios (art. 1.075, § 1.º, do CC) – embora recomendável também escriturar reuniões de sócios, o referido Livro de Assembleia somente é obrigatório quando houver previsão expressa no contrato social no sentido de realizar as deliberações dos sócios por meio de assembleias, ou quando o número de sócios for superior a dez (1.072, § 1.º).

Há doutrina que dispensa a escrituração dos livros societários referidos, mediante previsão nesse sentido no contrato social da sociedade limitada.

  • assim como na sociedade anônima, é facultada a criação de Conselho de Administração na sociedade limitada, porém com natureza e competências distintas. Na sociedade limitada, o Conselho de Administração não faz parte dos órgãos legais da administração da sociedade, de modo que seus membros não devem ser considerados administradores para fins legais. Para que seja estabelecido um Conselho de Administração na sociedade limitada, é necessário que suas atribuições constem no contrato social. Além disso, por ser, neste caso, um órgão contratual, as suas competências não decorrem da lei, e não podem usurpar as atribuições legais dos sócios e dos administradores. De forma geral, o conselho assume um caráter consultivo. A execução da administração e a representação da sociedade não podem ser retiradas das competências exclusivas dos administradores, assim como o Conselho de Administração não pode eleger administradores sem a devida deliberação pelos sócios da sociedade;

  • assim como na sociedade anônima, é possível que a sociedade limitada se beneficie, mutatis mutandis, de acordo de sócios, tal como o acordo de acionistas das sociedades anônimas. Não obstante, em estruturas que demandem uma governança mais complexa, sugerimos adotar a forma de sociedade anônima e seja celebrado um acordo de acionistas nos termos do art. 118 da Lei das S.A., de modo a garantir a segurança jurídica com base na vasta doutrina e precedentes existentes para tais acordos nas sociedades anônimas (para mais detalhes sobre o tema, veja a Nota Prática Acordo de acionistas: visão geral); e

  • Não havendo previsão em contrário no contrato social, o quórum para aprovação de matérias da sociedade limitada passará a ser regido pelo Código Civil, nos seguintes termos:

Publicação de demonstrações financeiras

Em regra geral, diferentemente da sociedade anônima, a sociedade limitada não é obrigada a publicar suas contas e seus atos societários, trazendo uma vantagem àquelas que adotam tal tipo societário com relação ao sigilo das suas informações, além da redução de custos adicionais com tais publicações. Entretanto, é importante mencionar que a sociedade limitada de grande porte estaria sujeita à regra prevista no art. 176, § 1.º, da Lei das S.A., que obriga a publicação das demonstrações financeiras de cada exercício social. Há, contudo, discussão jurisprudencial nesse sentido e divergência entre exigências das Juntas Comerciais, permanecendo tal questão em aberto, sem decisão final até esta data.

A discussão envolvendo a necessidade de publicação de demonstrações financeiras por parte da sociedade limitada de grande porte decorreu da Lei 11.638/2007, conforme alterada, ao estabelecer em seu art. 3º que “aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei 6.404/1976, sobre escrituração, elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários”. Nos termos do parágrafo único do referido artigo, considera-se sociedade limitada de grande porte a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior: (i) ativo total superior a R$ 240 milhões; ou (ii) receita bruta anual superior a R$ 300 milhões.

De todo modo, mesmo após a entrada em vigor da Lei 11.638/2007, as sociedades limitadas que se enquadravam como sociedades de grande porte continuaram sem publicar seus balanços. Isso porque o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) (hoje substituído pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração – DREI) emitiu, no ano de 2008, o item 7 do Ofício-Circular 099/2008, que, em interpretação à Lei 11.638/2007, expressamente facultava às sociedades limitadas de grande porte a publicação das demonstrações financeiras nos jornais oficiais ou em outros meios de divulgação.

Contudo, a Associação Brasileira de Imprensas Oficiais - ABIO, em ação ordinária movida em face da União Federal requereu a declaração de nulidade do referido item 7 do Ofício-Circular 099/2008 (Ação Ordinária 2008.61.00.030305-7), bem como que o DNRC editasse novo ofício determinando a obrigatoriedade da publicação. A sentença proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em 2010, deu provimento aos pedidos da Associação.

Muito embora a sentença sequer tenha transitado em julgado, o DNRC emitiu uma orientação técnica às Juntas Comerciais, por meio do Ofício-Circular 064/2010/SCS/DNRC/GAB, de 13 de abril de 2010, no sentido de tornar obrigatória a publicação das demonstrações financeiras das sociedades limitadas de grande porte.

Diante do posicionamento do DNRC, algumas das principais Juntas Comerciais, a exemplo de São Paulo (em 2015 – Deliberação 02/2015), Rio de Janeiro (no ano de 2011 – Enunciado 39, § 2.º) e Minas Gerais (no ano de 2010 – IS/03/2010), passaram a exigir, como requisito mandatório para o arquivamento de atas de Assembleias Gerais Ordinárias, a comprovação da publicação das demonstrações financeiras nelas aprovadas. Sendo mandatório, portanto, a realização de anúncio para a Reunião Anual, publicado no Diário Oficial do Estado onde se localiza a sede da sociedade e em outro jornal de grande circulação usualmente utilizado pela sociedade. A referida publicação se torna dispensável apenas quando todos os sócios comparecerem à reunião ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.

É importante ressaltar, contudo, que a Lei 11.638/2007 não prevê expressamente a obrigatoriedade de publicação das demonstrações financeiras em jornais, tal como passou a ser exigido pela JUCESP, JUCERJA e JUCEMG. A esse respeito, cumpre registrar que as alterações ao texto da Lei 11.638/2007, durante seu processo legislativo evidenciam que a obrigatoriedade de publicação foi suprimida pelo legislador. Isso porque o Projeto de Lei 3.741/2000 era claro ao estabelecer que “as disposições relativas à elaboração e publicação de demonstrações contábeis [...] previstas na lei das sociedades por ações, relativamente às companhias abertas, aplicam-se também às sociedades de grande porte”. Contudo, o art. 3º da Lei 11.638/2007, que substituiu o art. 2º do Projeto de Lei, suprimiu a locução “publicação”. Assim, há bons argumentos para defender que a interpretação pela obrigatoriedade da publicação está equivocada e que a chance de êxito em uma eventual ação judicial é possível.

De todo modo, considerando que, por ora, as decisões judiciais no sentido de dispensar a publicação foram proferidas em sede liminar e apenas com efeito inter partes, e, ainda, que também foram proferidas decisões corroborando o entendimento exarado pela JUCESP, JUCERJA e JUCEMG, não é possível garantir que todas as sociedades limitadas de grande porte poderão se eximir da publicação de suas demonstrações financeiras. Ainda, é importante observar que, mesmo que as sociedades limitadas de grande porte logrem êxito na concessão da referida medida liminar, uma eventual decisão final proferida pelo tribunal em sentido contrário ensejaria a necessidade de publicar todos os atos em relação aos quais a liminar afastou tal obrigação.

Enquanto o judiciário e a doutrina apontam em uma direção, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 7.012/2017 cujo principal objetivo é alterar a Lei 11.638/2007 para estender as obrigações relativas à publicação e divulgação de demonstrações financeiras às sociedades de grande porte.

Veja Modelo de Ata de Assembleia Geral Extraordinária que delibera sobre a transformação de uma sociedade por ações em uma sociedade limitada.

Veja outros tipos de operações de reorganização tratados neste subtópico:

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