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Implicações tributárias pós-M&A

Autor: Luiz Felipe Centeno Ferraz, sócio do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Colaborador: Pedro Correa Falcone, advogado pleno do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Revisado em: 30/03/2017

Aproveitamento fiscal de mais-valia e goodwill

Uma vez registrados contabilmente a mais ou menos-valia e o goodwill (ou, eventualmente, uma compra vantajosa) na aquisição de investimento, eles integram o custo de aquisição a ser utilizado (deduzido nas bases tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL) no futuro, quando da liquidação ou baixa da participação societária – exceto quando se tratar da variação da mais ou menos-valia e da variação no goodwill (ou do ganho de compra vantajosa) pelo ajuste a valor justo da participação preeexistente quando de uma aquisição por estágios, mantido em subconta contábil.

A legislação brasileira (Lei 12.973/2014), no entanto, permite o adiantamento da dedução desses valores no momento em que a pessoa jurídica adquirente vier a absorver o patrimônio da pessoa jurídica adquirida (ou vice-versa) através de incorporação, fusão ou cisão, da seguinte forma:

  • o saldo de mais ou menos-valia existente na contabilidade, registrado na data da aquisição da participação societária, poderá integrar o custo do bem ou direito que lhe deu causa e será, para fins fiscais, computado no cálculo de depreciação, amortização ou exaustão ou de eventual ganho ou perda de capital (art. 37 da Lei 12.973/2014);

  • o saldo de goodwill existente na contabilidade na data da aquisição da participação societária poderá ser excluído do lucro real e da base de cálculo da CSLL nos períodos subsequentes, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração (art. 22 da Lei 12.973/2014);

  • o valor correspondente ao ganho de compra vantajosa deverá ser incluído na determinação do lucro real e na base de cálculo da CSLL dos períodos de apuração subsequentes à data do evento, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração (art. 23 da Lei 12.973/2014).

Especificamente em relação à mais-valia e ao goodwill, o aproveitamento acima somente é permitido na medida em que:

  • tenham a mesma natureza da mais-valia e goodwill de que trata o art. 20 do Dec.-lei 1.598/1977 (ou seja, tenham sido originados pela aquisição de participação avaliada por MEP);

  • estejam controlados em subconta específica;

  • a mais-valia tenha laudo registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos ou protocolado na Receita Federal Brasileira; e

  • a operação que os gerou não tenha sido efetuada entre partes que, do ponto de vista fiscal, forem consideradas dependentes, o que significa que:

    • o adquirente e o alienante não devem ser controlados, direta ou indiretamente, pela mesma parte ou partes;

    • não deve existir relação de controle entre o adquirente e o alienante;

    • o alienante não deve ser sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica adquirente;

    • o alienante não deve ser parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro das pessoas relacionadas no item anterior; e/ou

    • não deve haver dependência societária comprovada em decorrência de outras relações não descritas acima.

Nos casos envolvendo a aquisição de ativos diversos de participação em pessoa jurídica (avaliada pelo patrimônio líquido), nenhum goodwill apurado depois da aplicação do CPC 15, descrito no item Aquisição de ativos líquidos que constituem negócio, será dedutível para fins fiscais. Eventual registro de ganho por compra vantajosa, por outro lado, gerará tributação à razão mínima de 1/60 avos na determinação do lucro real (e da base de cálculo da CSLL) a partir do período de apuração relativo à data do evento.

Estruturas para uso do goodwill

Apesar da permissão expressa na legislação quanto ao aproveitamento fiscal do goodwill, na prática, a questão gera diversas discussões pelas autoridades fiscais, que terminam por questionar sua dedução em estruturas de diversas naturezas. Entre os questionamentos mais verificados, três têm sido os mais constantes:

  • sociedade veículo (não confundir com “veículo separado” tal como definido no CPC 19): em linhas gerais, são comumente conhecidas como sociedades veículo as sociedades constituídas com o único propósito de adquirir participação societária em determinada pessoa jurídica e, logo após, ser incorporada nesta última para dedução do goodwill. O aproveitamento fiscal do goodwill gerado por meio desse tipo de estrutura é atualmente objeto de frequente discussão pelas autoridades fiscais, que entendem pela artificialidade da criação da sociedade considerada veículo e, portanto, alegam a ausência de propósito negocial da transação;

  • incorporação “reversa” (não confundir com “aquisição reversa” tal como definida no CPC 15): apesar de permissão expressa na legislação, as autoridades fiscais tendem a não simpatizar com incorporações nas quais a pessoa jurídica adquirente é incorporada na pessoa jurídica adquirida – quando a movimentação normal, na visão de alguns, seria oposta. Argumentam as autoridades fiscais que essa movimentação permitiria à sociedade incorporada aproveitar-se da amortização do goodwill gerado em sua própria aquisição;

  • fluxo financeiro: nesse ponto, a discussão relaciona-se à necessidade de haver fluxo financeiro nas operações de aquisição de investimento com goodwill, para que tal ágio possa ser amortizado para fins fiscais. Nesse contexto, apesar de a lei não trazer vedação expressa, as autoridades fiscais entendem que o goodwill gerado a partir de transações sem o desembolso financeiro (que incluem a incorporação de ações) não poderia ser amortizado fiscalmente, sob a alegação de ausência de custo de aquisição.

Outra questão relevante no contexto do aproveitamento fiscal do goodwill refere-se aos casos em que a transação pela qual a participação societária que ensejou o registro do Goodwill tenha sido uma “aquisição em estágios”, tal como definido no CPC 15. Em tais casos, é necessário analisar a relação de dependência entre as partes (alienante e adquirente) tal como definida pela legislação fiscal, considerando a situação existente no ato da primeira aquisição, desde que as condições do negócio estejam previstas no instrumento negocial.

Caso seja verificada dependência, todo o preço pago é custo do investimento para fins contábeis desde que não se configure em uma combinação de negócios envolvendo entidades sob controle comum (situação fora do escopo de aplicabilidade do CPC 15). De qualquer maneira, não há possibilidade alguma desse custo ser dedutível em caso de posterior incorporação.

Pagamento de indenização

Em operações de M&A é comum a estipulação de cláusulas de indenização em razão, por exemplo, de eventual inadimplemento de obrigação quando da ocorrência de reorganização societária, causando prejuízo patrimonial a uma das partes.

No caso, o prejuízo, o dano avaliável, representa, na ótica de quem o sofre, uma diminuição em seu patrimônio, o qual deverá ser assim recomposto por verba indenizatória, de forma que o equilíbrio patrimonial de determinado agente lesado seja restabelecido.

Contudo, a análise da legislação em vigor demonstra que a indenização não se limita necessariamente ao montante efetivamente reduzido no patrimônio da parte que sofreu a perda. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Dessa forma, uma indenização que venha a ser recebida no âmbito de uma operação de M&A sem que tenha sido reconhecida quando da aplicação do CPC 15 (veja o último exemplo na Nota prática Escrow: implicações fiscais), ou que seja recebida por valor superior ao registrado, deverá ser considerada receita tributável pelo IRPJ, pela CSLL, pelo PIS e pela COFINS.

Para a pessoa jurídica tributada com base no lucro real, a indenização não gera efeitos práticos de IRPJ e de CSLL porque a receita correspondente tende a anular o efeito da perda (dedutível) sofrida. Como, no entanto, essa mesma receita é também tributável pelo PIS e pela COFINS não cumulativos a uma alíquota conjunta de 9,25%, esse fato tende a reduzir o efeito indenizatório do montante recebido – a menos que se estabeleça um gross up do valor dessas contribuições para que o montante líquido corresponda ao valor da perda efetiva. Importante lembrar que esse valor de gross up é tributável pelo IRPJ e pela CSLL.

Para a pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, a indenização gera efeitos práticos de IRPJ e de CSLL porque a receita correspondente é tributável, mas a perda sofrida não é dedutível na apuração da base de cálculo. Por outro lado, a receita de indenização não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS cumulativos, os quais incidem a alíquota de 3,65% sobre a receita bruta.

Em diversos casos, observa-se que em uma operação de M&A as partes admitem que a indenização não seja paga à pessoa jurídica objeto da operação (empresa-alvo), mas sim ao comprador e vendedor. Nestes casos, é importante observar que, caso a indenização não seja reconhecida quando da aplicação do CPC 15, a receita de indenização permanece deslocada da perda que a gerou – e, portanto, não se verifica a anulação entre perda e receita no mesmo resultado.

Remuneração mediante non-compete agreements

Paralelamente aos preços pagos e recebidos, diversas operações de M&A incluem pagamentos a título de não concorrência (non-compete agreements), geralmente a pessoas físicas (na qualidade de vendedoras, ainda que por intermédio de pessoa jurídica).

Tais valores não compõem o preço de alienação para fins de apuração do ganho de capital (para o alienante) ou para fins de goodwill (para o adquirente).

Para o alienante, são tratados como rendimentos sujeitos ao Imposto de Renda (IR), incidindo alíquotas progressivas que variam de 7,5% até 27,5%, conforme o valor acordado (ver, neste sentido, as tabelas nas Notas Práticas Alienante: pessoa física residente no Brasil; Alienante: pessoa jurídica sediada no Brasil; Alienante: investidor não residente no Brasil em implicações tributárias para o alienante), e para o adquirente devem ser considerados despesas dedutíveis ao longo do período acordado para a não competição.

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