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Escrow: implicações fiscais

Autor: Luiz Felipe Centeno Ferraz, sócio do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Colaborador: Pedro Correa Falcone, advogado pleno do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Revisado em: 30/03/2017

Diferentemente do earn-out, o escrow corresponde a parte do preço corrente de mercado (valor justo da participação adquirida) que o adquirente retém para a cobertura de riscos potenciais de responsabilidade do alienante nos termos do acordo celebrado e que somente seriam liberados ao alienante se e após cumpridas as condições que o liberem de sua obrigação para com o adquirente, de forma que o valor retido ou depositado em conta-garantia não ficaria automaticamente disponível. Assim, tais valores podem permanecer presos à conta-garantia, sem que sejam efetivamente disponibilizados.

Para se determinar até que ponto tal valor deva ou não integrar a contraprestação dada em troca do controle (ou o custo de aquisição da participação), deve-se analisar as razões que deram causa a esse acordo entre as partes para retenção de parte do preço. Em geral, sua origem reside em riscos envolvendo ativos específicos do negócio adquirido ou até mesmo contingências de responsabilidade do alienante acerca de riscos fiscais, trabalhistas ou cíveis decorrentes de fatos geradores ocorridos durante a gestão/controle do alienante, mas que podem ainda não ser conhecidos – ou até que já sejam conhecidos, mas que, até o momento, não se configurem como passivos efetivos do negócio adquirido por qualquer motivo (por exemplo, em função do estágio processual atual ou das perspectivas acerca do desfecho futuro esperado para o processo).

O CPC 15 prevê a possibilidade de o adquirente reconhecer, como parte da aplicação do método de aquisição, um ativo de indenização, nos casos em que o vendedor possa ser contratualmente obrigado a indenizar o adquirente pelo resultado de uma incerteza ou contingência relativa a todo ou parte de ativo ou passivo específico do negócio adquirido.

Nesse caso, o adquirente deve reconhecer um ativo por indenização ao mesmo tempo em que reconhece o item objeto da indenização, mensurado nas mesmas bases daquele item a ser indenizado e sujeito à avaliação da necessidade de constituir provisão para valores incobráveis.

Portanto, se a indenização é relativa a ativo ou passivo reconhecido na data da aquisição e mensurado ao valor justo nessa data, o adquirente deve reconhecer, na data de aquisição, o ativo de indenização pelo seu valor justo nessa data. Orienta ainda que, se um ativo de indenização for mensurado a valor justo, os efeitos de incertezas sobre o fluxo de caixa futuro dos valores que se espera receber já integram o valor justo calculado, de forma que uma avaliação separada de valores incobráveis não seria necessária.

O ativo por indenização somente poderá ser baixado se realizado pelo recebimento ou pela perda do direito à indenização. Claramente se trata de um ativo contingente, mas que deve ser reconhecido por força do CPC 15, contrariamente ao que ocorreria se um direito contratual a uma indenização fosse obtido fora de uma combinação de negócio, situação em que se aplicaria o CPC 25 e, portanto, nenhum ativo contingente seria reconhecido até que deixasse de ser contingente, ou seja, quando sua realização se tornasse virtualmente certa.

Exemplo de operação envolvendo escrow

Tal questão pode ser exemplificada considerando a aquisição de uma sociedade cujo patrimônio líquido é $100 (assumindo uma mais-valia de 70), pelo valor à vista de $ 200, dos quais ficam depositados em uma conta garantia $ 50.

Assumindo-se que a parte do preço que ficou retida em uma conta-garantia refere-se ao valor máximo que o alienante está disposto a abrir mão em função de riscos (trabalhistas, por exemplo), cujo fato gerador seja anterior à data da aquisição, mas que não estão reconhecidos contabilmente nas demonstrações contábeis da sociedade adquirida porque são contingentes e cujo valor justo seja estimado em $ 50, vemos que a retenção de parte do preço constitui apenas uma garantia adicional do adquirente de que o alienante cumprirá com sua obrigação contratual. Adicionalmente, como vimos, o CPC 15 permite o reconhecimento de passivos contingentes, desde que atendam à definição de passivos e tenham um valor justo confiável. Portanto, nos ativos líquidos do negócio adquirido, ambos os elementos serão reconhecidos: tanto o ativo de indenização, quanto o passivo contingente.

Dessa forma, quando da aquisição, o adquirente reconhece o investimento de $ 200, que será composto de um valor patrimonial de $ 100, uma mais-valia líquida de $ 70 e um goodwill de $ 30. Em contrapartida, o adquirente registra a saída de caixa de $ 150 e reconhece um passivo contratual de $ 50 (uma vez que se a contingência não ocorrer, esse valor deverá ser pago integralmente ao alienante e, se ocorrer, esse valor será em todo ou parte utilizado para ressarcir sua controlada em nome do alienante, já que a obrigação contratual de indenizar é dele). Caso o alienante exija que o valor em escrow seja depositado em conta-garantia específica, a adquirente faz um depósito de $ 50 em conta aberta especificamente para atender essa exigência, cujo tratamento contábil seria similar a um depósito judicial.

Caso, logo no ano seguinte, seja confirmado o risco trabalhista na pessoa jurídica adquirida, cuja liquidação ocorra por $ 35, por exemplo, o fato terá os seguintes impactos contábeis (desconsiderando-se o valor do dinheiro no tempo, para fins de simplificação):
  • na pessoa jurídica adquirida (controlada): atualização do saldo do passivo e ativo contingentes de $ 50 para $ 15 e liquidação da obrigação pelo pagamento de $ 35 (saída de caixa). Após notificação do fato a sua controladora e após suas providências, a pessoa jurídica controlada recebe de sua controladora o valor de $ 35 (entrada de caixa), baixando o saldo do ativo de indenização;

  • na pessoa jurídica adquirente (controladora atual): após ser notificada por sua controlada sobre a situação e sobre a liquidação da contingência por $ 35, a pessoa jurídica controladora efetua o pagamento de $ 35 (saída de caixa) para sua controlada em nome da pessoa jurídica alienante, bem como efetua um pagamento de $ 15 (saída de caixa) para o alienante e o notifica de que a diferença (para os $ 50) foi utilizada para liquidação da contingência que era de sua responsabilidade. Em contrapartida, a pessoa jurídica controladora baixa o saldo de $ 50 de seu passivo contratual com o alienante.



No caso acima descrito, não resta dúvida de que o valor retido (ou depositado em conta-garantia) é parte do custo de aquisição e, portanto, não há como se questionar o valor do goodwill de $ 30. Observe que na controlada não houve impacto algum no resultado do período, bem como em suas disponibilidades (caixa).

Veja mais sobre escrow em Contrato de escrow.

Veja a seguir a Nota Prática Permuta: implicações fiscais.

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