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Alienante: investidor não residente

Autor: Luiz Felipe Centeno Ferraz, sócio do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Colaborador: Pedro Correa Falcone, advogado pleno do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Revisado em: 30/10/2017

Para fins tributários, não há diferenciação quanto à qualificação jurídica do investidor não residente, o que significa dizer que as considerações ora expostas aplicam-se a todos esses tipos de investidores (sejam pessoas jurídicas, pessoas físicas, fundos de investimento, ou tenham qualquer outra natureza prevista em lei) que venham a alienar bens localizados no país a adquirentes residentes ou domiciliados no Brasil ou no exterior.

Ganho de capital

De forma geral, a legislação tributária prevê que o ganho (ou perda) de capital de residente ou domiciliado no exterior seja apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis às pessoas físicas residentes no país (exceção feita às isenções e reduções a elas previstas). Nessas hipóteses, portanto, eventual ganho de capital é tributado na fonte (Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF).

A IN 1.732/2017 introduziu alterações nas alíquotas aplicáveis nestas situações, as quais passaram a refletir a sistemática progressiva incluída pela Lei 13.259/2016.

Nos termos da IN 1.732/2017, o ganho de capital percebido pela pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior, em decorrência da alienação de bens e direitos do ativo não circulante localizados no Brasil, deve ser tributado na proporção em que se enquadra a parcela relativa ao ganho percebido com a operação, tal como aplicável às pessoas físicas residentes no Brasil, conforme indicado a seguir:

É importante ressaltar que no final do processo de conversão da MP 692/2015 em lei, havia previsão no sentido de que a nova sistemática de apuração do ganho de capital entraria em vigor a partir de 01/01/2016, não alcançando as operações consumadas até 31/12/2015, ainda que a definição ou o recebimento do preço da alienação, total ou parcialmente, ocorra após esta data. A despeito das dúvidas que já eram suscitadas a partir de tal redação, ao ser convertido na Lei 13.259/2016, tal dispositivo foi vetado, tendo como base o princípio da anterioridade do exercício, previsto na Constituição Federal. Ocorre que o caput do art. 5º da Lei 13.259/2016 continua em vigor, estabelecendo que a referida Lei entraria em vigor a partir de 01/01/2016; ou seja, apesar do veto em um trecho do citado art. 5º, motivado pela observância de princípios constitucionais, a incongruência com o disposto no caput do referido artigo continua a dar margem a discussões.

Além de razoável acreditar, até em linha com as próprias razões do veto, que a nova sistemática de apuração de ganhos de capital somente passaria a valer a partir de 01/01/2017, a própria IN 1.732/2017 estabeleceu que a sistemática de tributação progressiva do ganho de capital seria aplicável somente aos fatos geradores ocorridos após 31/12/2016. De toda forma, é importante notar que questões relacionadas às alienações ocorridas ao longo do ano de 2016, cujos valores venham a ser recebidos em anos-calendários posteriores (nos quais a nova sistemática já esteja sendo aplicada) podem vir a gerar discussões provavelmente mais complexas, por exemplo, no caso de cláusulas de ajuste de preço, que devem ser avaliadas de maneira detalhada e com base em elementos concretos e particulares de cada transação.

Adicionalmente, merece destaque a menção feita à aplicação da sistemática de tributação progressiva do ganho de capital nas hipóteses de alienação de bens do ativo não circulante, na medida em que a própria Lei 13.259/2016 não faz qualquer referência específica nesse sentido. Ou seja, da perspectiva formal, a redação da IN 1.732/2017 acabaria, em tese, restringindo a aplicação da nova sistemática de ganhos de capital.

Não obstante, na medida em que as Instruções Normativas tem a função de regulamentar dispositivos legais, tal qual a Lei 13.259/2016, a redação do art. 21 da IN 1.455/2014, alterado pela IN 1.732/2017, não deveria divergir do dispositivo legal que lhe deu causa, nem servir de base para eventual aplicação restritiva da nova sistemática, até mesmo pelo fato de que a própria regra geral de equiparação do tratamento tributário aplicável ao ganho de capital auferido por pessoas físicas residentes no Brasil, aos não residentes, não apresenta limitações neste sentido.

Tendo em vista o fato de o alienante não residir no Brasil, o IRRF deve ser recolhido na data da alienação pelo adquirente (se domiciliado no Brasil) ou por seu procurador (caso o adquirente seja domiciliado no exterior). Exceção trazida pela IN 1.732/2017 refere-se às hipóteses de incorporação de ações envolvendo valores mobiliários de titularidade de investidores estrangeiros, em que o IRRF supostamente devido será recolhido e retido pela incorporadora no Brasil.

Especificamente em relação ao cálculo, o ganho de capital considerará primariamente como custo o valor de aquisição do bem ou direito por meio de documentação hábil e idônea. Caso essa informação não exista ou esteja indisponível, o custo será considerado zero.

As informações constantes no registro de capital estrangeiro, disponíveis no Banco Central do Brasil, são as largamente mais utilizadas nos cálculos de ganho de capital, mas refletem apenas o capital ingressado no país para formação (e eventualmente reforço) das atividades da sociedade brasileira.

Caso o atual alienante tenha adquirido anteriormente a participação na sociedade (de outro alienante não residente no país) com pagamento de valor maior que o capital originalmente trazido ao Brasil, seu custo será maior e não estará refletido no registro de capital estrangeiro. De toda forma, e em linha com o mencionado acima, não obstante o fato de o custo não ser refletido nos registros do Banco Central do Brasil, em tais hipóteses, sua comprovação por meio de documentação hábil e idônea seria suficiente para que referidos montantes pudessem ser considerados em eventual cálculo de ganho de capital em evento de alienação do investimento.

Por fim, é importante notar que, a despeito da equiparação das regras de tributação de ganhos de capital aplicáveis às pessoas físicas residentes no Brasil, aos investidores estrangeiros, ainda há situações em que a legislação Brasileira estabelece tratamento tributário específico (diferente da tributação por alíquotas progressivas), especialmente com relação às operações realizadas no âmbito do mercado financeiro, de modo que a análise do caso concreto se mostra importante para a avaliação precisa do tratamento tributário ao qual o não residente estará sujeito.

Taxa de câmbio

Em linha com a interpretação da própria Receita Federal (art. 23 da IN 1.455/2014), o ganho de capital auferido por não residentes no Brasil deve ser determinado pelo cotejo entre o valor de alienação em reais e o custo de aquisição do bem ou direito em reais. As dúvidas levantadas sobre a forma de cálculo dizem respeito fundamentalmente à taxa de câmbio a ser utilizada para a conversão do custo de aquisição para reais. Especificamente no que tange à taxa de cotação do dólar para fins de conversão da parcela do custo do investimento para reais, a legislação atual permite entender que tal conversão pode ser realizada de duas formas distintas:

  • mediante a utilização da taxa de câmbio vigente na época da realização dos investimentos; ou

  • mediante a utilização da taxa de câmbio da data da operação.

Em relação à transferência do valor (e cálculo do IRRF correspondente), a legislação sobre o assunto estabelece que o valor em reais das transferências do e para o exterior será apurado com base na cotação de venda, para a moeda, correspondente ao segundo dia útil imediatamente anterior ao da contratação da respectiva operação de câmbio ou, se maior, da operação de câmbio em si.

Ainda que abrangentes, as regras supra apresentam exceções, a depender de elementos peculiares a determinados investidores, sendo as principais:

  • a localização (domicílio);

  • a forma do investimento realizado; e

  • o ambiente em que a operação de venda é conduzida.

Assim, como exemplo temos:

  • a sistemática de ganhos líquidos aplicável às operações realizadas por pessoas físicas em bolsa de valores e assemelhadas, que apresenta regras específicas de tributação;

  • as alíquotas de 25% para certos investidores localizados em países informalmente referidos como Paraísos Fiscais (Jurisdição de Tributação Favorecida – JTF), considerados aqueles que não tributem a renda ou que a tributem à alíquota máxima inferior a 20%; e

  • o tratamento tributário diferenciado concedido para investidores (não residentes no Brasil e) não localizados em JTF e que investem nos mercado financeiro e de capitais brasileiro nas condições estabelecidas pela Res. CMN 4.373, de 29/09/2014, o qual ainda permite isenções e alíquotas específicas (os chamados Investidores 4.373).

Alíquotas

O quadro-resumo a seguir compila algumas alíquotas aplicadas nos ganhos de capital calculados por investidores não residentes no país:

* Consideram-se aqui os investidores estrangeiros que investem no Brasil nos termos dispostos na Lei 4.131/1962, normalmente em empresas fechadas.

** Sobre as alíquotas progressivas, ver subitem Ganho de capital desta Nota Prática.

Veja a seguir a Nota Prática Adquirente: pessoa física residente no Brasil.

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