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Alienante: pessoa física residente no Brasil

Autor: Luiz Felipe Centeno Ferraz, sócio do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Colaborador: Pedro Correa Falcone, advogado pleno do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Revisado em: 30/03/2017

As principais operações sujeitas à apuração de ganho de capital em um contexto de M&A envolvem a alienação, a qualquer título, de bens ou direitos (ou cessão ou promessa de cessão de direitos para sua aquisição), tais como as realizadas, por exemplo, por compra e venda e permuta.

Especificamente em um contexto de M&A envolvendo sociedades, temos como objeto da transação um conjunto de ativos líquidos, o qual inclui bens, direitos e também obrigações.

A alienação de bens ou direitos e liquidação ou resgate de aplicações financeiras, de propriedade de pessoa física, adquiridos, a qualquer título, em moeda estrangeira não deixa de eventualmente gerar um ganho (líquido) ao alienante, mas não é aqui detalhada por não se configurar um ganho necessariamente ocorrido em uma operação de M&A.

Vejamos os tributos incidentes em operações de M&A quando a parte alienante é pessoa física residente no Brasil.

Ganho de capital

O ganho de capital da pessoa física alienante de qualquer ativo no Brasil ou no exterior é tributado de forma separada dos demais rendimentos que ela venha a obter em determinado período. Até a entrada em vigor da Lei 13.259/2016, resultado de conversão da MP 692/2015, os ganhos de capital auferidos por pessoas físicas eram tributados na forma abaixo:

Com a entrada em vigor da Lei 13.259/2016, a sistemática de tributação acima mencionada sofreu modificações. Referido dispositivo legal estabeleceu alíquotas progressivas a serem aplicadas nas hipóteses em que a pessoa física registre ganho de capital, conforme abaixo indicado:

É importante ressaltar que ao final do processo de conversão da MP 692 em lei, havia previsão no sentido de que a nova sistemática de apuração do ganho de capital entraria em vigor a partir de 01/01/2016, não alcançando as operações consumadas até 31/12/2015, ainda que a definição ou o recebimento do preço da alienação, total ou parcialmente, ocorra após esta data.

A despeito das dúvidas que já eram suscitadas a partir de tal redação, ao ser convertida na Lei 13.259/2016, tal dispositivo foi vetado, tendo como base o princípio da anterioridade do exercício, previsto na Constituição Federal.

Ocorre que o caput do art. 5º da Lei 13.259/2016 continua em vigor, estabelecendo que a referida Lei entraria em vigor a partir de 01/01/2016; ou seja, apesar do veto em um trecho do citado art. 5º, o qual foi motivado pela observância de princípios constitucionais, a incongruência com o disposto no caput do referido artigo continua a dar margens para discussões. De toda forma, seria razoável acreditar, inclusive em linha com as próprias razões do veto, que a nova sistemática de apuração de ganhos de capital somente passaria a valer a partir de 01/01/2017.

Por esta razão, a Secretaria da Receita Federal publicou o Ato Declaratório Interpretativo RFB 3, de 27 de abril de 2016, esclarecendo que os arts. 1º e da Lei 13.259/2016 (sobre a nova sistemática de apuração de ganhos de capital percebidos por pessoa física e pessoa jurídica) produzirão efeitos a partir de 01/01/2017.

Por outro lado, questões relacionadas às alienações ocorridas ao longo do ano de 2016, cujos valores venham a ser recebidos em anos-calendários posteriores (nos quais a nova sistemática já esteja sendo aplicada) tendem a gerar discussões provavelmente mais complexas, por exemplo, no caso de cláusulas de ajuste de preço, as quais devem ser avaliadas de maneira detalhada e com base em elementos concretos e particulares de cada transação.

Isenções

A legislação prevê isenções específicas em determinadas situações, não se exigindo o pagamento de IR relacionado ao ganho de capital auferido em situações como:

  • no ganho apurado na alienação de imóveis adquiridos até 1969, bem como do valor da redução do ganho de capital para imóveis adquiridos entre 1969 e 1988;

  • no ganho auferido por pessoa física residente no Brasil na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País, no prazo de 180 dias contado da celebração do contrato;

  • na variação cambial decorrente das alienações de bens ou direitos adquiridos e das liquidações ou resgates de aplicações financeiras realizadas com rendimentos auferidos originariamente em moeda estrangeira.

    Um aspecto importante ao alienante pessoa física relaciona-se aos casos envolvendo a alienação de participação societária e o recebimento de valores a título de earn-out (considerado este um valor recebido em complemento de preço, baseado em metas futuras de desempenho, como o alcance de resultado mínimo pela pessoa jurídica alienada durante certo período após a alienação).

    Nas situações em que ele permanece em atividade na pessoa jurídica alienada, as autoridades fiscais tendem a considerar que eventual parcela contingente a ele paga não teria natureza jurídica de preço, mas sim de remuneração: tais valores não estariam, portanto, sujeitos às alíquotas aplicáveis a ganho de capital, mas sim às da tabela progressiva, cuja alíquota máxima é de 27.5% (Veja os Processos de Consulta 70/09, 71/09, 72/09 e 73/09, todos emitidos pela Receita Federal do Brasil).

Escrow e pagamento parcelado

Outra questão relevante refere-se às operações que envolvem pagamentos parcelados ou mesmo parcelas futuras e incertas depositadas em contas escrow (contas nas quais parte do preço permanece depositado para garantir eventuais contingências que apareçam durante determinado período após a aquisição). As pessoas físicas devem calcular o ganho de capital integralmente à vista e recolher o Imposto de Renda correspondente na medida do recebimento do caixa, o que significa que, em situações de parcelamento ou envolvendo depósitos em contas escrow, o recolhimento deveria ocorrer com base nesses fatores (no caso das contas escrow, se e quando da liberação dos valores depositados).

Apesar disso, uma grande diferença entre ambas as situações (parcelamento e depósito em escrow) refere-se à apropriação do custo de aquisição para fins da apuração do ganho de capital.

Isso porque, no caso de pagamentos futuros, porém certos (como é o caso do pagamento parcelado), o custo de aquisição deve ser proporcionalizado de acordo com o vencimento de cada pagamento; ao passo em que nos casos envolvendo recebimento de parcelas futuras e incertas como parte do preço de venda (como é o caso dos valores depositados em conta escrow, ou até mesmo aqueles derivados de earn out), o custo termina por ser totalmente utilizado na apuração do ganho decorrente do recebimento das parcelas determináveis – e, no momento do eventual recebimento de tais parcelas futuras, apura-se o ganho de capital considerando um custo zero.

A alocação total do custo às parcelas originalmente determináveis pode gerar contingência tributária ao alienante no momento em que as parcelas consideradas incertas (depositadas em conta escrow) são liberadas, sob o argumento de que o Imposto de Renda sobre o ganho de capital teria sido diferido.

PONTO DE ATENÇÃO 1: No cenário em que a pessoa física alienante registre uma perda de capital, ou seja, nos casos em que a diferença entre o valor da alienação e o custo de aquisição é negativa, tal perda não pode ser usada para compensar eventuais impostos a pagar apurados pela mesma pessoa física, conforme previsto no art. 2º da IN 84, de 11/10/2001.

PONTO DE ATENÇÃO 2: Considerando as discussões que podem surgir por conta da redação da Lei 13.259/2016, operações que envolvam cláusulas de ajuste de preço, especialmente as que sejam realizadas ao longo do ano de 2016, cujas parcelas venham a ser liberadas em exercícios posteriores, devem ser detalhadamente analisadas.

Veja mais sobre escrow na Nota Prática Contrato de Escrow.

Permuta

Algumas operações de M&A não incluem pagamento em dinheiro, mas sim a permuta de ativos – incluindo participações societárias.

Em linhas gerais, tal operação não deve gerar a apuração de ganho de capital pela falta de liquidez característica à tributação da pessoa física: o principal fator que deveria impedir a exigência tributária nos casos de permuta sem torna (independentemente de se tratar de bens imóveis ou de quaisquer outros ativos) é o fato de que, não havendo pagamento em dinheiro, qualquer exigência fiscal sobre o ativo recebido acabaria por tributar o patrimônio do contribuinte, violando princípios constitucionais tributários.

Apesar disso, tais operações vêm sendo historicamente debatidas pelas autoridades fiscais como forma de alienação potencialmente sujeita à apuração do ganho de capital, com exceção das operações envolvendo permuta de unidades imobiliárias sem pagamento de torna em vista de previsão legal expressa para não tributação (cf. art. 3º, § 3º, da Lei 7.713/1988 e art. 29, IV, da IN SRF 84/2001).

Entretanto, com base em interpretações passadas em casos envolvendo permutas de bens que não eram imóveis (o caso das permutas de ações no âmbito do Programa Nacional de Desestatização – ver Parecer PGFN 970/1991), a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional manifestou seu entendimento no sentido de que a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal e outros créditos, em troca de ações de sociedades privatizadas, caracteriza-se como permuta, não existindo ganho de capital para efeito de incidência do Imposto sobre a Renda. Não poderia ser, assim, diferente em situações fora do âmbito daquele programa.

Veja a Tabela de recolhimento de tributos.

Veja a seguir a Nota Prática Alienante: pessoa jurídica sediada no Brasil.

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