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Questões tributárias prévias

Autor: Luiz Felipe Centeno Ferraz, sócio do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Colaborador: Pedro Correa Falcone, advogado pleno do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Revisado em: 30/03/2017

Análise prévia das estruturas

A análise prévia das estruturas é crítica para definir a melhor maneira de se montar uma operação de M&A, considerando as questões negociais e tributárias envolvidas. Nesse contexto, o advogado tributarista tem o importante e difícil papel de orientar e avaliar a escolha a ser feita por seu cliente.

Tal avaliação se mostra extremamente dificultada por posições tomadas pelos agentes fiscalizadores, que, em diversas situações, emitem julgamentos subjetivos, privilegiando a substância sobre a forma do planejamento tributário, sem previsão no ordenamento jurídico vigente.

As autoridades fiscais têm dado maior ênfase ao exame da essência dos negócios jurídicos, buscando identificar se estes são motivados por algum tipo de propósito negocial (em termos gerais, considerando as operações de forma global, e não mais de forma limitada a cada operação individualmente considerada).

Sob essa ótica, todos os atos e negócios jurídicos que resultem em redução de carga tributária, ainda que subsidiariamente, deveriam trazer em si motivação econômica e negocial suficiente para comprovar que determinados procedimentos adotados evitaram a ocorrência do fato gerador, mas nunca ocultaram o fato gerador ocorrido.

Ou seja, operações em que se priorizam motivações de economia fiscal, em detrimento de razões negociais (sem que sejam observadas motivações extratributárias), tendem a ter seus efeitos refutados pelas autoridades fazendárias, desconsiderando-se, assim, o planejamento tributário empreendido.

Exemplo dessa posição pode ser uma situação em que o objeto de alienação pertencente ao patrimônio de uma pessoa jurídica seja transferido ao patrimônio do sócio pessoa física antes da operação, de modo que a alíquota incidente sobre o ganho de capital na venda caia de 34% (alíquota aplicável às pessoas jurídicas) para 15% (alíquota aplicável atualmente às pessoas físicas). Sendo a tendência das autoridades fiscais a busca de essência estrutural, é de imaginar que elas questionem o passo dado em uma tentativa de identificação de seu propósito negocial, ainda que não haja determinação legal que o restrinja.

Veja as estruturas de negócio mais utilizadas em Operações de reorganização.

Due diligence

O processo de due diligence com relação às contingências já materializadas em processos administrativos e/ou judiciais na pessoa jurídica objeto da operação é essencial para a identificação das discussões e riscos que afetarão seu resultado e, evidentemente, a formação do preço da operação – afinal, ele tenderá a variar em função dos prognósticos de risco atribuídos às contingências. A análise de tais contingências é normalmente feita pelos profissionais encarregados da operação, mas podem ser feitas por profissionais especialmente contratados para esse fim.

Paralelamente a isso, é fundamental que o adquirente avalie também procedimentos adotados pela pessoa jurídica objeto da operação e que possam representar riscos de contingências potenciais e futuras (ainda não materializadas). Essa análise está sujeita às peculiaridades inerentes ao caso concreto, que inequivocamente variam de ocasião para ocasião, devendo o diagnóstico ser realizado com enfoque nas particularidades daquela determinada operação, bem como da condição jurídica e econômica da pessoa jurídica objeto da transação. Assim como ocorre com as contingências materializadas, as não materializadas tendem a afetar a formação do preço da operação.

Veja algumas peculiaridades da due diligence em matéria tributária na Nota Prática Due diligence: tributário.

Objeto da compra

Perda/manutenção dos prejuízos fiscais

As pessoas jurídicas tributadas com base no regime do lucro real podem apurar um lucro tributável (o próprio lucro real) ou um prejuízo fiscal, composto pela diferença entre as receitas tributáveis e os custos e despesas incorridos. Estas últimas são dedutíveis na medida em que não sejam resultantes de ato de liberalidade, e sim que sejam necessárias, usuais e normais à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora da pessoa jurídica.

Em determinados casos, o encerramento do exercício fiscal (em 31 de dezembro ou em decorrência de algum evento especial, como incorporação, cisão ou fusão), pode apontar à pessoa jurídica um prejuízo fiscal.

Nos termos da legislação vigente, a pessoa jurídica pode acumular seus prejuízos fiscais para os exercícios fiscais posteriores, compensando-os na formação de futuros lucros reais até o limite de 30% de tais valores (“Trava de 30%”).

Exemplo da "Trava de 30%”

Assumindo que empresa A apure um prejuízo fiscal de $ 1.000 no encerramento de ano 1, pode acumulá-lo para ano 2 e compensá-lo com 30% do lucro real daquele ano. Sendo o lucro real de $400 sem a compensação, empresa A poderá abater $120 ($ 400 x 30%) e chegar a um lucro real de $ 280 – o prejuízo fiscal compensado forma o lucro real apurado. O saldo restante de prejuízos fiscais em empresa A passa, portanto, a ser de $ 880 ($ 1.000 - $ 120).

Além da Trava dos 30%, é importante destacar que a legislação tributária estabelece, também, que a pessoa jurídica não pode compensar seus próprios prejuízos se entre a data da apuração e a data da compensação do prejuízo houver ocorrido, cumulativamente, modificação do seu controle societário e modificação de seu ramo de atividade.

Assumindo que empresa A possua o saldo acumulado de prejuízos fiscais de $ 120 no final de ano 2 e seu controle seja vendido a Empresa X durante ano 3; no final deste período, empresa A continuará a manter sua habilidade de compensar o saldo de $ 120, mas assumindo que seu ramo de atividade seja alterado no mesmo momento em que o controle (ou em momento posterior, mas antes da compensação daquele saldo), o valor de prejuízos fiscais deverá ser baixado da Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur).

Os valores acumulados de prejuízos fiscais tendem a ser ativos importantes em uma operação de M&A, na medida em que são compensáveis com lucros tributáveis futuros – reduzindo os valores devidos a título de IRPJ, portanto. Em vista disso, uma operação de M&A deverá considerar a possibilidade de tais fatos ocorrerem na mensuração do valor a ser pago por estes ativos.

As regras e limitações supra referidas aos prejuízos fiscais são igualmente aplicáveis à base de cálculo negativa da CSLL.

Sucessão tributária

O Código Tributário Nacional prescreve que o responsável tributário é o sujeito passivo, que, sem se revestir da condição de contribuinte (isto é, sem ter relação pessoal e direta com a circunstância que constitui o fato gerador), fica obrigado ao pagamento dos tributos e das penalidades em decorrência de expressa disposição de lei.

Com efeito, responsável tributário é o sujeito passivo da obrigação tributária, não contribuinte, que está vinculado ao fato gerador da obrigação tributária, ou seja, ao direito do Fisco de exigir a prestação respectiva, em virtude de disposição legal expressa. É no próprio CTN que se encontram as hipóteses legais de responsabilidade tributária:

  • responsabilidade por sucessão;

  • responsabilidade de terceiros; e

  • responsabilidade por infrações.

A legislação determina dois tipos de responsabilidade ao adquirente de estabelecimento empresarial ou fundo de comércio, a depender da situação do alienante:

  • responsabilidade solidária, na hipótese de o alienante cessar a exploração da atividade; e

  • responsabilidade subsidiária, na hipótese de o alienante prosseguir na exploração da atividade ou após seis meses da alienação iniciar nova atividade, independentemente do ramo de comércio.

A grande dificuldade em muitas estruturas envolvendo a compra de ativos (em vez de participação societária) está no alcance do conceito de fundo de comércio, em vista da subjetividade que tal conceito carrega. De forma geral, pode-se dizer que se trata da reunião de um conjunto de bens (materiais e imateriais) que, quando reunidos por deliberação de seu titular, formam um complexo econômico unitário distinto de seus elementos componentes.

Assim, é essencial a ideia de conjunto para a configuração do conceito de estabelecimento empresarial, ou ainda fundo de comércio. Um ou alguns elementos isolados, em princípio, podem não configurar fundo de comércio ou estabelecimento empresarial.

A aquisição isolada de um ou de alguns dos elementos que integram qualquer desses dois conceitos pode não implicar a responsabilidade tributária em questão, mas pode implicá-la se os elementos adquiridos forem suficientes para transferir ao adquirente os bens imateriais como a fama e, consequentemente, a clientela do sucedido.

Por conta disso, é fundamental ao adquirente a análise prévia de potenciais contingências relacionadas ao investimento a ser adquirido.

Exceção à regra supra no âmbito de operações de M&A envolve empresas em recuperação judicial ou em processo de falência, já que, em princípio, não se aplicam as hipóteses de responsabilidade tributária por sucessão elencadas anteriormente nos casos de alienação judicial em processo de falência ou de filial ou unidade produtiva isolada (as chamadas UPI), em processo de recuperação judicial.

Essa exceção, no entanto, não pode ser invocada quando o adquirente da operação for:

  • sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;

  • parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consanguíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou

  • identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

Veja o subtópico Distressed M&A.

Veja o Checklist – Aspectos tributários referentes a operações de M&A.

Veja a seguir a Nota Prática Alienante: pessoa física residente no Brasil.

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