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Exemplos de reorganizações societárias em M&A

Autor: Darkson Galvão, sócio do Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados

Colaborador: Tatiana Judice, associada do Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados

Revisado em: 04/05/2017

Apontamos, abaixo, as situações mais recorrentes de reorganizações societárias realizadas em operações de M&A, que podem ser prévias a ele – seja anterior à própria celebração dos contratos definitivos ou entre a sua celebração e o fechamento da operação –, ou posteriores à sua implementação – principalmente as reorganizações realizadas com o objetivo de aproveitamento fiscal do ágio gerado na operação.

Eficiência tributária da operação

As operações de M&A normalmente envolvem valores vultosos e podem resultar em elevada carga tributária para as partes envolvidas. Por isso, é previsível que as partes envolvidas busquem estruturas que tornem a operação o mais eficiente possível do ponto de vista tributário, observados, é claro, os demais aspectos negociais, jurídicos e de outras naturezas aplicáveis a cada caso.

Para atingir essa eficiência tributária, muitas vezes é necessário preparar as partes e/ou a sociedade investida para a operação ou praticar determinados atos após a implementação da operação, geralmente por meio de reorganizações societárias.

Apontamos a seguir alguns exemplos de como reorganizações societárias podem ser utilizadas para implementar planejamentos tributários em operações de M&A.

Vale reiterar que estruturas de planejamento tributário devem observar determinados requisitos para serem consideradas válidas e legais. As considerações sobre a legitimidade de planejamentos tributários em operações de M&A, bem como os efeitos tributários em si dessas operações para alienantes e adquirentes são objeto do subtópico Aspectos tributários.

Para o alienante/sociedade investida

Em uma operação de M&A, em geral o alienante está sujeito à incidência tributária sobre o valor que exceder o custo de aquisição do ativo; isto é, o ganho de capital na venda da participação societária ou de outros bens. Assim, normalmente se buscará a estrutura que tenha como objetivo minimizar a carga tributária sobre a operação.

Apresentamos a seguir alguns planejamentos tributários da parte alienante e, nas operações de aporte de capital, da sociedade investida que usualmente envolvem reorganizações societárias:

Exemplo 1

Situação prévia: Pessoas físicas pretendem alienar a um terceiro participação societária detida indiretamente através de pessoa jurídica.

Objetivo da reorganização societária: alocação do ganho de capital aos sócios pessoas físicas, em regra sujeitos a uma carga tributária inferior quando comparada à aplicável à pessoa jurídica.

Forma de implementação: usualmente é realizada redução de capital da pessoa jurídica detentora da participação societária target, de tal forma que os sócios pessoas físicas dessa pessoa jurídica recebam, em razão da redução de capital, a participação societária target e possam aliená-la diretamente para o terceiro adquirente.

Exemplo 2

Situação prévia: Pessoa jurídica e pessoa física detentoras de participação societária em empresa target pretendem aliená-la para um terceiro.

Objetivo da reorganização societária: substituição das vendedoras pessoas jurídica e física (sendo mais comumente adotado por vendedora pessoa física em razão das dúvidas existentes quanto à incidência de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido sobre os rendimentos do FIP de acordo com o regime de competência aplicável às pessoas jurídicas), por um Fundo de Investimento em Participações (FIP). Em geral, os FIPs não estão sujeitos aos tributos aplicáveis às pessoas jurídicas, de forma que eventuais ganhos auferidos pelo fundo na alienação de participação societária não estão sujeitos à tributação enquanto permanecerem no fundo. A tributação dos ganhos auferidos pelos fundos de investimento dar-se-á, regra geral, somente no momento em que o fundo repassar tais rendimentos para os quotistas, que concentra a tributação, nas hipóteses de amortização, resgate ou alienação de quotas. Dessa forma, a alienação de participações societárias através de FIP permite que os tributos sejam diferidos até o momento do resgate ou alienação de quotas do FIP por seus quotistas.

Forma de implementação: integralização de cotas de emissão do FIP mediante entrega da participação societária target, de tal forma que as pessoas jurídica e física detentoras da participação societária target recebam quotas do FIP em contraprestação à transferência desta participação societária target para o FIP.

Veja mais informações sobre Fundo de Investimento em Participações (FIP).

Exemplo 3

Situação prévia: Pessoa jurídica (sem prejuízo fiscal) detida por sociedade holding pretende alienar participação societária detida em empresa target para um terceiro. A sociedade holding detém outra pessoa jurídica, que possui prejuízo fiscal.

Objetivo da reorganização societária: substituição da parte alienante pela pessoa jurídica com prejuízo fiscal, de tal forma que o ganho de capital apurado por essa pessoa jurídica na alienação da participação target possa ser total ou parcialmente compensado com os seus prejuízos fiscais.

Forma de implementação: cisão da pessoa jurídica originalmente detentora da participação societária target e incorporação do acervo cindido pela pessoa jurídica com prejuízo fiscal. Vale notar que a legitimidade dessa estratégia depende, principalmente, da existência de razões econômicas válidas para a sua realização versus a liberdade da pessoa jurídica ou de grupos econômicos se auto-organizarem buscando eficiência fiscal.

Exemplo 4

Situação prévia: empresa target constituída sob a forma de sociedade limitada pretende receber aporte de capital de novo investidor, que irá pagar por cada quota um valor superior ao seu valor nominal.

Objetivo da reorganização societária: nas sociedades limitadas, o montante a ser aportado que exceda o valor nominal de cada quota pode ser considerado pelo Fisco como espécie de ganho de capital da empresa target na alienação de quotas de sua própria emissão, sujeito à incidência de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido. Assim, nestes casos, costuma-se, antes de receber o aporte, alterar o tipo societário da empresa target para sociedade por ações, em razão da possibilidade de se fazer aportes por valor acima do valor nominal da ação (ou de emissão de ações sem valor nominal) já estar expressamente prevista na legislação societária e em razão da legislação tributária excluir a sua tributação no caso de companhias.

Forma de implementação: transformação da empresa target de sociedade limitada para sociedade por ações.

Para o adquirente

A parte adquirente numa operação de M&A geralmente não está sujeita à tributação, já que a tributação incide sobre o ganho de capital na venda da participação societária ou dos bens objeto da operação, que é apurado pela parte alienante.

Não obstante, a adquirente pode deduzir para fins fiscais o ágio apurado na aquisição da sociedade investida. Esta matéria está detalhadamente descrita no subtópico Aspectos tributários. Para fins deste subtópico, consideramos importante esclarecer que, de acordo com o art. 20 do Dec.-lei 1.598/1977, o adquirente de participação societária target que o avaliar pelo valor de patrimônio líquido da sociedade investida (método de equivalência patrimonial), deverá, por ocasião de aquisição de participação societária, desdobrar o custo de aquisição em: (i) valor do patrimônio líquido da sociedade investida (proporcional à participação da adquirente no capital social da target); (ii) mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da sociedade investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o item (i); e (iii) ágio por rentabilidade futura (“goodwill”), que corresponde à diferença do custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os itens (i) e (ii) acima.

Como regra, o valor do ágio ou deságio (compra vantajosa) somente poderá ser deduzido ou deverá ser realizado, pela adquirente, por ocasião da alienação ou liquidação do investimento, isto é, para fins de determinação do ganho ou perda de capital correspondente, uma vez que, em grande parte dos casos, o ágio ou deságio/compra vantajosa é um componente do custo de aquisição do investimento cuja amortização é vedada.

No entanto, o art. 22 da Lei 12.973/2014 estabelece a possibilidade de amortização fiscal do goodwill antes de qualquer alienação ou liquidação do investimento, na hipótese da adquirente absorver o patrimônio da sociedade investida, ou vice-versa, por força de uma operação de incorporação, fusão ou cisão.

Dessa forma, será necessário que, após implementada a operação de M&A de aquisição da sociedade investida, adquirente e sociedade investida passem por uma reorganização societária – incorporação, fusão ou cisão – a fim de permitir a absorção do patrimônio da sociedade investida pela adquirente ou vice-versa e a consequente dedução fiscal do ágio.

Exclusão de bens da empresa target

Muitas vezes, a parte adquirente ou a parte alienante desejam retirar determinados ativos ou passivos específicos da empresa target antes da implementação da sua alienação pela parte alienante para a parte adquirente.

São exemplos de situações em que ativos e passivos específicos são excluídos da empresa target antes de implementação da operação de M&A:

  • ativos que, embora estejam relacionados aos negócios da target, devem permanecer em poder do vendedor em razão de negociação entre as partes, tais como o imóvel onde está localizada a sede ou o imóvel onde está localizada determinada unidade produtiva da target, que são, em geral, após implementado a operação de M&A, locados pelo vendedor para a target (agora já detida pelo comprador). Nesses casos, a intenção do vendedor é permanecer com ativos que possam continuar gerando para si uma receita (no exemplo dos imóveis, o aluguel) e, o comprador, por outro lado, deixa de imobilizar recursos que seriam adicionados ao preço de aquisição da empresa target, caso a mesma fosse adquirida com esses ativos no seu patrimônio;

    Veja mais detalhes sobre contrato de locação em operações de M&A.

  • ativos que não estão relacionados aos negócios da target, tais como bens de uso pessoal da parte alienante – como imóveis residenciais utilizados pelos vendedores, aeronaves, veículos etc.;

  • ativos aos quais o comprador e o vendedor atribuem valores díspares e que a sua retirada da empresa target, para permanecer com o vendedor, é a forma encontrada pelas partes para fechar a operação de M&A. É o caso, por exemplo, de uma carteira de recebíveis que o comprador vê como de difícil realização, mas que o vendedor tem convicção que pode ser plenamente realizada;

  • recursos financeiros excedentes ao necessário pela target e que, por qualquer razão, não podem ser retirados da empresa target via distribuição de dividendos ou outra forma que não uma reorganização societária;

  • passivos da target que não estão incluídos no escopo da transação ou que não podem ser transferidos juntamente com a target para a compradora. Nesta situação, normalmente, estão determinados tipos de financiamentos tomados pela target.

Na maioria das vezes, a forma mais rápida, segura e eficiente (inclusive do ponto de vista tributário) para retirar da empresa target ativos e passivos específicos é através de uma reorganização societária.

As estruturas mais utilizadas nesses casos são a cisão ou redução de capital da empresa target previamente à implementação da operação de M&A (normalmente, no período entre a celebração dos contratos definitivos e o fechamento da operação), a fim de retirar tais ativos ou passivos específicos do patrimônio da target.

Para mais informações veja as Notas Práticas sobre cisão e sobre redução de capital.

Segregação dos bens objeto da operação de M&A em sociedade veículo

Ao contrário da situação mencionada acima (em que, exceto por determinados ativos e passivos específicos da target, todos os seus demais bens estão no escopo da operação de M&A), há situações em que o objeto da operação são apenas determinados ativos e passivos ou linha(s) de negócio(s) da empresa target, estando fora do negócio todos os seus demais bens.

Nessas situações, a operação de M&A pode ser estruturada de duas formas:

  • compra de ativos (ou, se esses ativos constituírem uma unidade produtiva, compra de estabelecimento, também conhecida como trespasse) (“asset deal”); ou

  • segregação desses bens objeto da operação numa sociedade veículo, com a subsequente venda dessa sociedade para a compradora (“share deal”).

Há inúmeras diferenças entre ambas as estruturas e a escolha por uma ou outra depende da situação específica da alienante, adquirente e dos bens objeto da transação. Para mais detalhes sobre os asset deal e share deal, veja o item Participação societária versus compra de ativos .

Caso se opte por estruturar a operação de M&A como um asset deal, em geral não há necessidade de realizar reorganizações societárias prévias. Agora, para segregar bens objeto de uma operação de M&A em uma sociedade veículo a ser posteriormente adquirida pelo comprador (share deal), usualmente se requer a implementação de uma reorganização societária prévia, sendo que as estruturas normalmente adotadas são o drop down e a cisão.

As principais diferenças ente ambas as formas de reorganização societária – drop down e cisão – estão indicadas na tabela comparativa entre cisão e dropdown:

Faça o download da Tabela em PDF.

Transformação de tipo societário para recebimento de aporte de capital

Em operações de aporte de capital por um investidor em sociedade investida, às vezes, em razão de algumas exigências regulatórias aplicáveis ao investidor, é necessário que a sociedade investida esteja constituída sob um determinado tipo societário.

Nestes casos, portanto, antes da target receber o aporte de capital do investidor, é necessário que seja realizada uma transformação do tipo societário da target, por exemplo, de sociedade limitada para sociedade por ações.

Veja as operações de reorganização abordadas neste tópico:

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