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Incorporação

Autor: Ana Carolina Passos, sócia do Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados

Colaborador: Fernando Xavier, associado do Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados

Revisado em: 31/05/2016

A incorporação é uma operação societária de concentração empresarial, que consiste na transferência para a sociedade incorporadora, a título de contribuição de capital, do patrimônio líquido da sociedade incorporada, com a consequente extinção da sua personalidade jurídica e a sucessão universal dos seus direitos e obrigações pela incorporadora.

Características

A incorporação apresenta 3 principais características:

  • passagem forçada dos sócios ou acionistas da sociedade incorporada para a incorporadora, exceto daqueles que exercerem o direito de recesso;

  • transmissão de todo o patrimônio da incorporada para a incorporadora, que a sucede em todos os seus direitos e obrigações; e

  • extinção da sociedade incorporada.

Para saber sobre as diferenças entre cisão total e incorporação, veja o item Cisão total x incorporação.

Protocolo de incorporação

Em razão da plurilateralidade inerente à incorporação, os sócios ou as administrações das sociedades incorporada e incorporadora deverão, em um primeiro momento, negociar os termos e condições da operação societária, que deverão ser refletidos no protocolo de incorporação que, de acordo com o art. 224 da Lei das S.A., incluirá:

  • o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição;

  • os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores;

  • a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra (se houver);

  • o valor do aumento do capital da sociedade incorporadora;

  • o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação; e

  • todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.

Justificação da incorporação

Juntamente com o protocolo de incorporação, há também a justificação da operação que deverá conter:

  • os motivos ou fins da operação e o interesse das sociedades na sua realização;

  • as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a modificação dos seus direitos, se prevista;

  • a composição, após a operação, segundo espécies e classes das ações, do capital das sociedades que deverão emitir ações em substituição às que se deverão extinguir; e

  • o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes, será submetido à aprovação dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas na operação, reunidos em reunião ou assembleia de sócios ou assembleia geral extraordinária de acionistas, conforme o caso, e, se aprovado, terá natureza contratual, constituindo obrigação válida e exigível das partes.

Veja Modelo de Protocolo de Justificação de Incorporação de uma sociedade por ações por uma sociedade limitada versões em português e inglês.

Incorporação de companhia controlada ou controladora

Na hipótese de incorporação de uma companhia por sua controladora, a justificação da incorporação deverá conter, adicionalmente às demais informações exigidas pela Lei das S.A., o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da controlada com base no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, avaliados os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, ou, no caso de companhias abertas, com base em outro critério aceito pela CVM, a fim de que os acionistas minoritários possam melhor avaliar a conveniência da operação. Entretanto, esse critério, ainda que vantajoso aos acionistas minoritários, não será obrigatoriamente adotado pela administração ou pelo acionista controlador, mas poderá ser utilizado pelos acionistas dissidentes para reembolso de suas ações.

O § 4º do art. 264 da Lei das S.A. determina que essas regras sejam também aplicadas à incorporação de controladora por sua controlada, à fusão de companhia controladora com a controlada, à incorporação de ações de companhia controlada ou controladora, à incorporação, fusão e incorporação de ações de sociedades sob controle comum.

Aprovações necessárias

O art. 227 da Lei das S.A. prevê as aprovações necessárias dos sócios ou acionistas para a incorporação de uma sociedade por outra, sendo que é comum haver as seguintes aprovações, em sede de reunião ou assembleia de sócios ou em assembleia geral extraordinária de acionistas, de ambas as sociedades:

  • aprovação do protocolo e justificação da incorporação;

  • ratificação da escolha dos peritos ou empresa especializada que elaborou o laudo de avaliação do patrimônio da incorporada;

  • aprovação do laudo de avaliação;

  • aprovação da incorporação; e

  • autorização aos administradores para que tomem os atos necessários à efetivação da incorporação.

Ressalta-se que, adicionalmente às matérias listadas acima, os sócios ou acionistas da sociedade incorporadora deverão aprovar o aumento de capital, mediante a emissão de quotas ou ações que serão subscritas pela incorporada em nome de seus sócios ou acionistas e integralizadas com a versão do seu patrimônio para a incorporadora, bem como a consequente alteração da cláusula de capital do respectivo contrato ou estatuto social. Nesse aumento de capital não haverá direito de preferência dos sócios ou acionistas da sociedade incorporadora na subscrição das quotas ou ações emitidas, uma vez que o exercício desse direito impossibilitaria a incorporação.

O quórum de aprovação da incorporação, no caso de sociedade limitada, é de 3/4 do capital social, e, no caso de sociedade por ações, será de maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco, para a sociedade incorporadora e de, no mínimo, 1/2 das ações com direito a voto para a incorporada.

Direito de recesso

Caso qualquer sócio ou acionista minoritário não aprove a incorporação, poderá exercer seu direito de recesso no prazo de 30 dias contados da data da reunião ou assembleia de sócios ou da publicação da ata da assembleia geral que aprovar a incorporação, ressalvado que nas sociedades por ações só terá direito de recesso o acionista detentor de ações que não sejam dotadas de liquidez e dispersão. Os sócios ou acionistas da incorporadora, entretanto, não possuem direito de recesso.

Sucessão

Havendo as aprovações societárias necessárias, a sociedade incorporada é extinta e sucedida pela incorporadora em todos os seus direitos e obrigações, competindo aos administradores da incorporadora o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação e demais atos relativos a esta operação.

Registro da operação

Além dos atos societários referentes à aprovação da incorporação, conforme mencionados acima, a administração da incorporadora deverá apresentar à junta comercial competente o laudo de avaliação, o protocolo e a justificação da incorporação, na forma de anexos, exceto se transcritos no corpo dos atos societários. Se as sociedades envolvidas na operação tiverem sede em estados diferentes, o ato societário da incorporadora deverá ser arquivado na junta comercial do estado em que sua sede estiver localizada e, posteriormente, o ato societário da incorporada será arquivado na junta comercial do estado da sua sede, acompanhado de certidão de arquivamento ou cópia autenticada do ato da incorporadora devidamente arquivado.

Oposição de credores

Em razão da sucessão pela sociedade incorporadora de todos os direitos e obrigações da incorporada, o credor anterior, se prejudicado pela incorporação, poderá pleitear judicialmente a anulação da operação no prazo de 60 dias da publicação dos atos societários relativos à incorporação, nos termos do art. 232 da Lei das S.A., sendo referido prazo decadencial.

Caso algum credor se oponha judicialmente à operação, a sociedade incorporadora poderá consignar o montante em pagamento, restando prejudicada a anulação pleiteada, ou apresentar garantia à dívida ilíquida, suspendendo o processo de anulação. Entretanto, se qualquer das sociedades envolvidas na operação falir no referido prazo legal de 60 dias, qualquer credor anterior terá o direito de requerer a separação dos patrimônios, para que os créditos sejam pagos pelos bens das respectivas massas.

Veja outros tipos de operações de reorganização tratados neste subtópico:

Transformação

Transformação de S.A. de capital fechado em Ltda.: aspectos práticos

Incorporação de ações

Cisão

Drop down

Redução de capital

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