Atos de concentração: procedimento - Lexis 360
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Atos de concentração: procedimento

Autor: Carlos Ragazzo foi conselheiro e superintendente-geral do CADE e atua como professor na FGV

Revisado em: 31/08/2017

Organização do CADE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é uma autarquia vinculada ao Ministério de Justiça formada por dois órgãos principais:

  • Tribunal Administrativo de Defesa Econômica e

  • Superintendência-Geral.

Além desses, outros dois órgãos compõem o CADE:

  • Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE; e

  • Departamento de Estudos Econômicos.

Esses dois órgãos, todavia, têm funções mais limitadas na análise dos atos de concentração, atuando como órgãos consultivos de natureza matricial, cujos pareceres não têm força vinculante para a decisão final..

A Superintendência-Geral é o órgão responsável pela instrução dos atos de concentração notificados e por emitir decisões que podem chegar a ser terminativas. O tribunal, por sua vez, apenas recebe processos que:

  • foram impugnados pela Superintendência-Geral – i.e., o parecer da Superintendência-Geral não aprovou sem restrições a operação; ou

  • ainda que tenham sido aprovados sem restrição pela Superintendência-Geral:

    • foram avocados por um conselheiro do tribunal – uma espécie de pedido de revisão; ou

    • receberam recurso de terceiros interessados ou de agências reguladoras. Por conta disso, na maior parte dos atos de concentração, o tribunal do CADE não exerce qualquer competência.

A Superintendência-Geral do CADE é composta por 8 Coordenações-Gerais de Análise Antitruste (CGAA), das quais 3 são dedicadas à análise de condutas anticompetitivas, não exercendo qualquer função na análise de atos de concentração. Entre as demais, uma, a CGAA5, é a unidade de triagem, responsável pelo recebimento dos atos de concentração notificados, pela verificação das informações apresentadas e pela separação dos casos simples (casos sumários) dos casos mais complexos (casos ordinários).

Enquanto os casos mais simples já recebem seu parecer da Superintendência-Geral na própria CGAA5, os casos mais complexos são repassados para uma das 4 Coordenações-Gerais setoriais (CGAA1 a 4), em que serão instruídos e receberão a decisão da Superintendência-Geral.

O tribunal do CADE é composto por 6 conselheiros e 1 presidente. Após o recebimento do parecer emitido pela Superintendência-Geral, os atos de concentração são distribuídos por sorteio a um relator entre os 6 conselheiros. Após instruídos (uma liberalidade do relator), são inseridos em pauta e levados a plenário para julgamento. Na sessão de julgamento, aberta ao público e transmitida pela Internet em tempo real, o relator lê seu voto e os demais conselheiros e o presidente apresentam seus votos.

Procedimentos

A notificação de atos de concentração é regulamentada pela Res. CADE 02/2012 e se inicia com o protocolo no CADE de diversos documentos, como os documentos contratuais da operação, procurações, o comprovante de recolhimento das custas processuais (que, desde janeiro de 2016 é de R$ 85.000,00 para os processos que têm como fato gerador a apresentação dos atos previstos no art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência) e, o mais importante, o formulário de notificação.

Destaca-se que desde 2015 as notificações de atos de concentração podem ser realizadas eletronicamente. Há dois tipos de formulários a serem preenchidos pelas partes. O formulário de rito sumário é utilizado nas operações mais simples, para as quais se exige a apresentação de um número bem limitado de informações. Nos demais casos, i.e., os mais complexos, utiliza-se o formulário de rito ordinário, mais extenso que o formulário sumário.

Veja o guia sobre notificação eletrônica de atos de concentração do CADE.

Aplica-se o rito sumário para as operações que envolvam:

  • constituição de joint-venture clássica visando a exploração de mercado que não esteja horizontal ou verticalmente relacionado ao mercado das partes;

  • substituição de agente econômico, i.e., casos em que o adquirente não atuava em mercado vertical ou horizontalmente relacionado ao mercado de atuação do adquirido;

  • participação de mercado conjunta das partes em um mesmo mercado abaixo de 20%;

  • participação de mercado em setores verticalmente relacionados que não supere 30%; e

  • variação do Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) abaixo de 200 pontos e que não gere participação de mercado superior a 50%. O HHI é calculado pela soma dos quadrados das participações de mercado de todos os agentes nele atuantes.

Para a análise da aplicação do rito sumário por baixa relevância das participações de mercado, é importante considerar a jurisprudência do CADE em termos de definição de mercado relevante. Em mercados em que não há uma definição consolidada, recomenda-se às partes a apresentação de vários cenários possíveis. Caso algum desses cenários não se subsuma ao rito sumário, o CADE poderá analisar a operação, submetendo-a ao rito ordinário.

Trâmite

Ao serem notificados, os casos serão remetidos à CGAA5 (Coordenação-Geral de Análise Antitruste 5, que funciona como uma triagem) que, como visto, irá verificar se o formulário foi preenchido corretamente e se todas as informações foram prestadas.

Nesse momento o CADE decidirá se concorda com o rito de análise proposto pelas partes (sumário ou ordinário). Caso não concorde, a Superintendência-Geral emitirá um despacho de emenda em que elencará pontos a serem complementados pelas partes. Com esse pedido de emenda, o prazo de análise do CADE só iniciará após o recebimento da emenda. Caso o CADE não concorde com a emenda, recusará a notificação e as partes terão de submeter novo ato de concentração.

Recebendo a notificação, e estando ela de acordo e completa, o CADE publicará um edital no Diário Oficial da União contendo um resumo da operação, das partes e do mercado envolvido.

Com essa publicação, o CADE reconhece que a notificação foi feita devidamente, pelo que o prazo de análise do ato de concentração terá tido início na data de protocolo da notificação – exceto quando há pedido de emenda (ou seja, o prazo da notificação é contado a partir da apresentação do ato de concentração, salvo nas hipóteses em que uma emenda é necessária).

A partir da publicação do edital, terceiros terão prazo de 15 dias para se qualificar como terceiro interessado, nos termos do art. 158 do Regimento Interno do CADE (RICADE). Apenas terceiros devidamente qualificados poderão recorrer de eventual decisão, especialmente de eventual decisão da Superintendência-Geral que aprove, sem restrições, a operação.

Com a publicação do edital, a Superintendência-Geral dará início à instrução do caso. Nessa etapa, poderão ser enviados ofícios de instrução às próprias partes ou qualquer outra pessoa, como concorrentes, fornecedores, clientes ou agências reguladoras. Por meio desses ofícios, o CADE realiza testes de mercado, verificando a acuidade das informações testadas e levantando informações adicionais acerca do mercado.

Observe-se que, ainda que incomum, não há qualquer óbice impedindo a Superintendência-Geral de realizar a instrução de atos de concentração sob o rito sumário. Aliás, alguma instrução, ainda que informal (ex.: via telefone), é até comum. A forma de análise de um ato de concentração pelo CADE pode ser encontrada no Novo Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal, lançado em 27/07/2016.

Após a instrução do feito, a Superintendência-Geral emitirá sua decisão final. Caso decida pela aprovação sem restrições do ato de concentração, as partes ainda terão que aguardar prazo de 15 dias para consumar a operação. Isso porque, nesse prazo, poderá ser interposto recurso por terceiro interessado, por agência reguladora ou, ainda, haver pedido de avocação por Conselheiro do Tribunal. Em não havendo recurso, o CADE emitirá uma certidão nos autos do processo no décimo sexto dia, atestando que o prazo transcorreu em branco.

Caso a Superintendência-Geral opine pela impugnação da operação (i.e., entenda que a operação não pode ser aprovada sem restrições), ou que haja recurso ou avocação contra sua decisão pela aprovação sem restrições, o processo será enviado para o Tribunal do CADE, que será responsável por emitir a decisão final sobre o caso. O tribunal poderá negociar remédios com as partes, o que é formalizado por meio de um Acordo em Controle de Concentração – ACC.

Caso o processo ainda esteja tramitando na Superintendência-Geral, mas as partes já tenham indicativo de que a operação não será aprovada sem restrição pelo órgão, elas já podem dar início ao processo de negociação na própria Superintendência-Geral. Na hipótese de a Superintendência-Geral concordar com os termos negociados, poderá sugerir a aprovação condicionada à celebração do ACC, mas a competência para firmar tal acordo será sempre do tribunal. A negociação com a Superintendência-Geral pode se mostrar importante para se economizar tempo, quando comparadas com casos negociados pelo próprio tribunal.

Prazos

Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, art. 88, § 2º, a análise de um ato de concentração de rito ordinário será de 240 dias, prorrogados uma única vez por 60 dias a pedido das partes ou por 90 dias por decisão do tribunal (a pedido ou não da Superintendência-Geral). Sendo assim, o prazo de análise jamais poderá ser superior a 330 dias, e, caso superado, implicará a aprovação automática do ato de concentração. Esse prazo é improrrogável e não poderá ser suspenso, exceto por razões de falta de quórum do tribunal. Tais prazos aplicam-se indistintamente a casos sumários e ordinários.

Para o rito sumário, conforme a Res. CADE 16/2016 (que altera o art. 7º da Res. CADE 02/2012), deve ser observado o prazo de 30 dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda. O eventual descumprimento desse prazo obrigará o Superintendente-Geral, por meio de despacho dirigido ao Tribunal, a fundamentar as razões do atraso e tornar a análise da operação prioritária.

Em que pese esses prazos, o CADE usualmente necessita de consideravelmente menos tempo para analisar as operações. Casos ordinários são decididos, em média, em 73,8 dias, conforme balanço de 2016. Atos de concentração sumários recebem decisões em um período médio de 16 dias.

Pré-notificação

Em operações mais complexas, o CADE abre a possibilidade de as partes apresentarem a operação antes de protocolarem formalmente o ato de concentração. O objetivo primordial dessa etapa é garantir que a operação será apresentada com todas as informações necessárias, evitando-se eventual pedido de emenda.

Normalmente formalizada por meio de reuniões com a Superintendência-Geral, a pré-notificação só é aplicada para casos ordinários mais complexos, como aqueles que importem em elevada concentração de mercado ou que envolvam múltiplos mercados relevantes com índices de concentração consideráveis.

Essa etapa não tem qualquer implicação para o prazo de análise do CADE, sendo absolutamente optativa. É comum que nela o CADE solicite uma autorização para trocar informações com autoridades antitruste estrangeiras ou para oficiar terceiros – como concorrentes ou clientes. Essa autorização é necessária considerando que, nesse momento, ainda não foi publicado o edital, razão pela qual a operação ainda é confidencial.

Rito sumário

Rito ordinário

Confidencialidade das informações

A notificação de atos de concentração envolve a apresentação de muitas informações sensíveis das partes, que, se divulgadas, podem lhe prejudicar. Por essa razão, as partes podem solicitar a confidencialidade de diversas informações nas seguintes hipóteses tratadas no art. 92 do Regimento Interno do CADE (RICADE):

  • escrituração mercantil;

  • situação econômico-financeira da empresa;

  • sigilo fiscal ou bancário;

  • segredos de empresa;

  • processo produtivo e segredos de indústria, como processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos;

  • faturamento do interessado;

  • data, valor e forma de pagamento da operação;

  • documentos que formalizam o ato de concentração notificado;

  • último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público;

  • valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras;

  • lista de clientes e fornecedores;

  • capacidade instalada; e

  • custos de produção e despesas com Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico (P&D) de novos produtos ou serviços; ou.

  • outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e , I e , § 2º, do Dec. 7.724/2012

A confidencialidade também poderá ser concedida em outras hipóteses, desde que devidamente justificadas. Caso essas informações estejam presentes no formulário de notificação ou em resposta a ofícios instrutórios do CADE, as partes deverão protocolar duas versões:

  • uma pública, em que tais informações são retiradas do documento, fazendo-se constar uma observação nesse sentido; e

  • uma de acesso restrito, com o teor completo da informação – recomenda-se destacar as informações de acesso restrito, por exemplo, com ferramentas de realce (como “marca texto”).

Note que as partes podem formar diversas versões de acesso restrito, por exemplo, uma de acesso exclusivo à adquirente e ao CADE, uma de acesso exclusivo à adquirida e ao CADE, e outra de acesso exclusivo ao CADE (situação que consolida todas as informações apresentadas). As partes deverão indicar de forma evidente se a versão apresentada é pública ou de acesso restrito (e, nesse caso, quem tem acesso a essa versão).

O cuidado com o sigilo das informações é especialmente sensível considerando que desde 2015 o CADE utiliza o processo eletrônico e documentos públicos são disponibilizados em sua íntegra no sítio eletrônico da autoridade.

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