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Critérios de notificação de atos de concentração

Autor: Carlos Ragazzo foi conselheiro e superintendente-geral do CADE e atua como professor da FGV

Revisado em: 31/03/2017

A Lei de Defesa da Concorrência estabelece, em seu art. 88, a notificação obrigatória de determinadas operações ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). A obrigatoriedade de notificação decorre da verificação de três elementos: efeitos da operação no território brasileiro, faturamento das partes envolvidas e natureza da operação. Com a entrada em vigor da Lei de Defesa da Concorrência, a aferição do market share das partes envolvidas na operação não é mais necessário para se determinar a obrigatoriedade de uma notificação, conforme existia com a Lei 8.884/1994, art. 54, § 3º, com uma única exceção: operações envolvendo contratos associativos.

Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, art. 2º, devem ser notificadas às autoridades brasileiras apenas as operações que produzam ou que possam produzir efeitos no país. Assim, não apenas operações envolvendo sociedades nacionais, mas também operações entre empresas estrangeiras podem acarretar o dever de notificação às autoridades nacionais. Em tais casos, será necessário averiguar se as partes atuam, seja diretamente, seja por exportação, no país, bem como o escopo do mercado relevante geográfico afetado pela operação.

Joint ventures

A questão de efeitos no Brasil se coloca, usualmente, em casos de constituição de joint ventures no exterior por empresas com atividades e faturamento no Brasil. A necessidade de submissão dessas operações dependerá da geração, real ou potencial, de efeitos no país. Para tanto, deve-se analisar se a joint venture atuará (ou se tem planos concretos para atuar) no Brasil, bem como a dimensão geográfica do mercado relevante afetado pela operação.

Em não havendo planos para a atuação da joint venture no Brasil, e tampouco qualquer definição razoável de mercado relevante geográfico que abranja o Brasil (e.g., um mercado definido como mundial ou como da América do Sul), a operação não afeta o ambiente concorrencial do Brasil, e por isso não é de notificação obrigatória.

A aplicação desses parâmetros na jurisprudência do CADE pode ser vista nos seguintes casos:

Faturamento

Por força da competência atribuída aos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça pela Lei de Defesa da Concorrência, art. 88, § 1º, os faturamentos que devem ser observados para a notificação de Atos de Concentração são aqueles encontrados na Portaria Interministerial 994/2012, e não aqueles constantes na Lei de Defesa da Concorrência, art. 88, I e II. Dessa forma, o critério de faturamento para a notificação de atos de concentração é alcançado quando:

  • pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto anual, no Brasil, no ano anterior à operação, igual ou superior a R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais); e

  • o outro grupo envolvido na operação tenha registrado faturamento bruto anual, no Brasil, no ano anterior à operação, igual ou superior a R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais).

O faturamento que se deve aferir é o do grupo econômico das partes diretamente envolvidas na operação, e não apenas o dos veículos societários ou pessoas jurídicas que celebraram o acordo. Assim, em uma operação de fusão, devem ser analisados os faturamentos dos grupos que se fusionam.

Para fins e cálculo de faturamento, não se considera o faturamento global do grupo, mas tão somente seu faturamento no Brasil. Este, por sua vez, compreende tanto o faturamento relacionado a sociedades empresárias brasileiras, quanto as receitas de sociedades estrangeiras, mas fruto de negócios realizados no mercado brasileiro – por exemplo, exportações.

Grupo econômico

O conceito de grupo econômico para fins de direito concorrencial não se confunde com o conceito trabalhado em outras áreas do direito, como o empresarial e o trabalhista. Seu conceito para fins de cálculo de faturamento das partes envolvidas em uma operação é apresentado pela Res. CADE 02/2012, art. 4º. Seus critérios dependem da natureza da parte, se empresa ou se fundo de investimento. Esse conceito de grupo econômico não se confunde com aquele adotado para a análise de mérito de uma operação, em que o conceito de grupo usado, em especial para fundos de investimento, apresenta escopo muito maior.

Empresa

Considera-se grupo econômico todas as empresas:

  • que estejam sob controle comum, interno ou externo; e

  • todas as empresas nas quais qualquer uma que esteja sob controle comum (item anterior) seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% no capital social ou votante.

O conceito de controle, nesse caso, é aquele trazido pela legislação societária – Lei das S.A., art. 116.

O quadro abaixo ilustra a composição de um grupo econômico.

Fundo de investimento

Em casos envolvendo fundos de investimento é necessário identificar:

  • os cotistas que tenham, direta ou indiretamente, participação de pelo menos 50% das cotas do fundo envolvido na operação, seja por meio de participação individual, seja por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas; e

  • as empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o fundo detenha participação, direta ou indireta, de pelo menos 20% do capital social ou votante.

O quadro abaixo ilustra a composição do grupo econômico de um fundo de investimento:

Natureza da operação

Para além de verificar o faturamento econômico, é necessário averiguar que tipo de operação se trata, pois nem todas representarão concentrações econômicas nos termos da lei. Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, art. 90, consideram-se atos de concentração:

  • fusão de empresas anteriormente independentes;

  • aquisição de participação societária;

  • subscrição de valores mobiliários conversíveis em ação;

  • transferência de ativos;

  • incorporação de empresas; e

  • contratos associativos.

A obrigação de notificação independe do revestimento formal por qual a operação ocorre, seja por via contratual, seja por meio de bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado (veja Aquisição de ações em bolsas e OPA). Nessas últimas situações, a única diferença se refere à possibilidade de consumação anterior à aprovação pelo CADE, observados determinados requisitos.

Transferência de ativos

Não há regulação específica para situações envolvendo a transferência de ativos.

Aquisição de participação societária

Nos termos da Res. CADE 02/2012, aquisições de participações societárias que conferem ao adquirente o controle da empresa investida devem ser obrigatoriamente notificadas ao CADE.

Para as demais operações que não envolvam a aquisição de controle, a notificação será compulsória a depender:

  • da relação concorrencial entre comprador e empresa-alvo;

  • da participação societária transferida; e

  • da participação societária do adquirente na empresa-alvo antes da operação.

Assim, nos casos em que o grupo investido e o adquirente não forem concorrentes ou atuarem em mercados verticalmente integrados, a notificação será obrigatória quando:

  • a operação conferir ao adquirente titularidade de 20% do capital social ou votante; ou

  • a operação resultar em um acréscimo de participação societária de 20%.

Nos casos em que o grupo investido e o adquirente forem concorrentes ou atuarem em mercados verticalmente integrados, a notificação será obrigatória quando:

  • a operação conferir ao adquirente titularidade de 5% do capital social ou votante; ou

  • a operação resultar em um acréscimo de participação societária de 5%.

Valores mobiliários conversíveis em ação

A subscrição de valores mobiliários conversíveis em ação é de notificação obrigatória quando, cumulativamente:

  • a futura conversão em ações se enquadrar em alguns dos cenários apresentados no item aquisição de participação societária; e

  • o título outorgar ao adquirente direito de indicar membro dos órgãos de gestão ou de fiscalização, ou direitos de veto sobre matérias concorrencialmente sensíveis.

Aquisição de ações em bolsas e OPA

As operações envolvendo bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado também devem ser notificadas ao CADE; apresentando, todavia, uma única diferença. Essas operações podem ser consumadas antes da aprovação da autoridade antitruste. Todavia, o adquirente não pode exercer qualquer direito político advindo das ações adquiridas. Em outras palavras, a transferência dos valores mobiliários pode ocorrer antes da autorização do CADE, mas o adquirente não pode exercer certos direitos conferidos pela posição de acionista, como a participação em Assembleia Geral.

Regra similar se aplica para Ofertas Públicas de Ações, que devem ser notificadas a partir de sua publicação, mas independem da aprovação do CADE para sua consumação. Os adquirentes, todavia, não poderão exercer seus direitos políticos até a aprovação da operação.

Contratos associativos

A notificação de contratos associativos está disciplinada na Res. CADE 17/2016. Para se enquadrar nessa modalidade, um contrato deve atender a critérios de ordem temporal e material. Temporalmente, os contratos associativos, nos termos da legislação antitruste brasileira, terão duração de pelo menos dois anos. Contratos com duração inferior a dois anos devem ser notificados quando, mediante renovação, o período de dois anos for alcançado.

Materialmente deve ser observado o tipo de relação existente e a ser criada entre as partes. Nesse caso, está-se diante de um contrato associativo quando se estabeleça empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente:

  • o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e

  • as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato.

    Cumpre observar que determinadas operações não são consideradas pela própria Lei de Defesa da Concorrência como ato de concentração. É o caso de contratos associativos destinados a licitações promovidas pela administração pública, conforme dispõe a Lei de Defesa da Concorrência, art. 90, parágrafo único.

    Cessão de contratos para exploração de petróleo e gás

    Tema que por muito tempo trouxe dúvida quanto à necessidade de notificação foi o de operações envolvendo a cessão de direitos e obrigações referentes a contratos de concessão para exploração e produção de petróleo e gás natural.

    Questionava-se seu enquadramento na isenção prevista na Lei de Defesa da Concorrência, art. 90, parágrafo único, por ser um contrato decorrente do contrato de concessão. Ademais, postulava-se que tais operações não gerariam efeitos, sendo concorrencialmente neutras, por não implicarem transferência de participação de mercado, aquisições de participações societárias ou controle de empresa.

    O tema foi superado com o julgamento da Consulta 08700.000207/2014-02 (Consulente: Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis). O CADE considerou que essas cessões de direito não são operações decorrentes da licitação pública em si, mas operações independentes, que envolvem a modificação na titularidade dos contratos.

    Assim, por representarem a transferência de ativos (incidência da Lei de Defesa da Concorrência, art. 90, II) e serem espécies de contratos associativos (incidência da Lei de Defesa da Concorrência, art. 90, IV), a cessão de direitos e obrigações referentes a contratos de concessão para exploração e produção de petróleo e gás natural configuram atos de concentração e, atendidos os demais requisitos legais, devem ser notificados ao CADE.

    Operações envolvendo o sistema financeiro

    No dia 28 de fevereiro o Banco Central e o CADE assinaram um Memorando de Entendimentos onde se comprometem a cooperar e estabelecer, de forma conjunta, regras específicas para a análise de processos administrativos de controle de atos de concentração envolvendo instituições financeiras e de apuração de infrações à ordem econômica envolvendo instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil, tendo em vista o interesse público na segurança jurídica, na eficiência, na higidez e na concorrência nos mercados regulados.

    O Memorando prevê que as autarquias deverão atuar com maior intercâmbio de informações, inclusive por meio da discussão de parâmetros técnicos objetivando assegurar maior harmonização e consistência de procedimentos e da edição de normas de interesse comum.

    O CADE e o BC continuarão se manifestando sobre atos de concentração, e os ambos devem anuir para que a operação seja aprovada. Ato normativo conjunto deverá ser editados pelas autarquias.

    Nas hipóteses de atos de concentração que envolvam riscos relevantes à solidez e à estabilidade do Sistema Financeiro Nacional (SFN), o BC poderá aprovar unilateralmente, e deverá notificar o CADE sobre os fundamentos da sua decisão, informando se os aspectos de natureza prudencial abrangem desenvolvimento econômico ou apenas mercados relevantes específicos.

    Veja o Memorando de Entendimentos firmado entre o Cade e o BC.

    A competência para julgar operações envolvendo o sistema financeiro é tema controvertido, havendo uma disputa entre o CADE e o Banco Central (Bacen). Enquanto a Lei 4.595/1964, art. 10, confere ao Bacen a competência privativa para conceder autorização às operações de transformação, fusão ou incorporação de instituições financeiras, a legislação antitruste não prevê qualquer exceção à competência do CADE.

    O tema foi enfrentado pela Advocacia Geral da União – AGU, em seu Parecer 01/2001, conferindo a competência privativa ao Bacen para a análise de atos de concentração de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Todavia, o CADE entende que esse parecer não o vincula, reconhecendo sua competência para, junto do Bacen, analisar essas operações.

    O tema foi analisado pelo STJ, no REsp 1.094.218 – DF, que reconheceu a competência privativa do Bacen. Atualmente essa decisão está pendente de recurso no STF.

    Recentemente o Banco Central tornou público o Acordo em Controle de Concentração (ACC) relativo à aquisição da operação brasileira do HSBC pelo Bradesco, firmado em 04/07/2016. O documento tem validade até 31/12/2021, período em que o Bacen poderá realizar inspeções e solicitar quaisquer informações para verificação do cumprimento do acordo e o Bradesco se compromete a cumprir uma série de medidas, entre elas a redução do índice médio de reclamações consideras procedentes.

    O Tribunal do CADE já havia analisado e aprovado o negócio (AC 08700.010790/2015-41), condicionado à celebração de um Acordo em Controle de Concentração, por meio do qual o Bradesco obrigou-se a implementar 19 medidas comportamentais organizadas dentro de 6 grandes eixos:

    • comunicação e transparência;

    • incentivo à portabilidade de crédito;

    • treinamento;

    • indicadores de qualidade;

    • compliance; e

    • restrição à aquisição de instituições financeiras por 30 meses.

    Outros ACCs já haviam sido assinados pelo Bacen, mas esse é o primeiro a ser divulgado, tendo em vista que até 29/06/2016, quando foi editada a Circular 3.800, não havia obrigatoriedade de divulgação do conteúdo desses documentos.

    Veja a seguir a Nota Prática Questões concorrenciais em contratos.

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