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Questões concorrenciais em contratos

Autor: Carlos Ragazzo foi conselheiro e superintendente-geral do CADE e atua como professor na FGV

Revisado em: 31/03/2017

Certas operações de fusões e aquisições, que envolvem participação acionária, dependem da aprovação de autoridades de defesa da concorrência para serem consumadas, no caso do Brasil, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Veja Critérios de notificação de atos de concentração para uma explicação de quando uma operação deve ser notificada ao CADE.

A depender do atendimento dos critérios legais, certas disposições devem ser negociadas no contrato de forma a disciplinar questões concorrenciais, tais como:

Declarações e garantias da vendedora

Ainda que a operação não atinja os critérios de notificação ao CADE, especialmente em termos de faturamento, é importante reconhecer tal circunstância no contrato, como garantias do comprador ou do vendedor, a depender do caso. Essa previsão é importante para estabelecer a alocação de risco e de custos caso a autoridade antitruste entenda que a operação é de notificação obrigatória, caso em que sanções podem ser aplicadas. Veja modelo de cláusula sobre declarações e garantias da vendedora.

Condições precedentes

Caso seja necessária a submissão da operação à autoridade antitruste, seu fechamento dependerá da prévia autorização do CADE. Por essa razão é necessário prever entre as condições precedentes essa hipótese. Veja o modelo de cláusula condição de fechamento ou precedente.

Caso a operação dependa de notificação em mais de uma jurisdição, é importante que se preveja cada uma delas. Muito se questiona sobre a possibilidade de fechamento antecipado nas jurisdições em que a operação já foi aprovada, enquanto se aguarda a aprovação nas demais. Esse tipo de prática, conhecida como carve-out, ainda que não haja regulação própria ou jurisprudência específica, é pouco usual (ou mesmo inexistente) até o momento.

Caso a autoridade brasileira entenda que o fechamento em outra jurisdição afeta o mercado brasileiro, ainda que indiretamente, poderá entender que se trata de caso de gun jumping, podendo aplicar sanções às partes. Veja a Nota Prática Gun jumping para mais informações.

Alocação de risco antitruste

Eventual decisão que impeça a concretização da operação pode trazer prejuízos às partes, seja reputacional, seja monetário. Em outros casos, pode ser necessário que as partes, para obterem a aprovação da operação, se comprometam a realizar certos desinvestimentos. Por exemplo, em operações que envolvam uma alta concentração econômica, pode ser necessário que as partes vendam alguma linha de negócio ou fábrica para obterem a aprovação da autoridade.

Para lidar com esses riscos, diversas cláusulas podem ser inseridas no contrato:

  • Melhores esforços: trata-se de cláusula exigindo que, ao menos uma das partes – em geral o comprador, envidarão seus melhores esforços para obter a aprovação da operação. É possível que essa cláusula preveja um prazo máximo para a obtenção da autorização que, caso não cumprido, pode conferir o direito a uma indenização à contraparte. Veja o modelo de cláusula obrigação de melhores esforços.

  • Desinvestimentos: por essa cláusula, a parte, normalmente o comprador, se obriga a aceitar remédios estruturais exigidos pela autoridade como condição para a aprovação da operação. A cláusula pode também ser utilizada para conferir o direito de o comprador não seguir adiante com a operação caso a autoridade exija o desinvestimento de um determinado conjunto de ativos previamente identificado no contrato. Veja os modelos de cláusulas de rescisão I e rescisão II.

  • Multa em caso de não aprovação: trata-se de cláusula que obriga o comprador a pagar uma multa ao vendedor caso a operação não obtenha a aprovação da autoridade antitruste. Veja o modelo de cláusula de multa em caso de não aprovação.

Custos e obrigações de notificação

A submissão de uma operação à autoridade antitruste envolve o recolhimento de uma taxa processual no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), além de honorários advocatícios relacionados ao processo de submissão de atos de concentração ao CADE. As partes podem livremente alocar tais custos entre si. Veja o modelo de cláusula de custos e obrigações de notificação.

Comportamento antes do fechamento

Sobretudo em operações mais complexas, que exigirão prazo maior da autoridade antitruste para analisar a concentração, as partes podem disciplinar seu relacionamento enquanto a operação não pode ser fechada.

Essa cláusula normalmente visa a impedir que o vendedor realize determinados atos antes do fechamento da operação. Espera-se que, com isso, o vendedor mantenha o curso ordinário do negócio, de forma a evitar que novos atos alterem sua condição econômica. Veja o modelo da cláusula ordinary course of business.

As partes devem estar atentas sobre o seu relacionamento antes do fechamento da operação, uma vez que certos atos podem constituir a infração de consumação antecipada da operação, também conhecida como gun jumping.

Cláusula de não concorrência

Acordos de M&A comumente preveem cláusulas de não concorrência. Tais cláusulas visam proibir que o vendedor exerça determinados tipos de atividades empresariais que concorram com o negócio que está sendo adquirido, por determinado tempo. O objetivo de tais cláusulas é garantir a transferência do fundo de comércio ao comprador, assegurando o investimento deste.

Segundo a jurisprudência do CADE, para que tais cláusulas não sejam consideradas abusivas três dimensões delas devem ser observadas. Caso alguma dessas dimensões seja extrapolada, a aprovação da operação pelo CADE será condicionada ao ajuste da cláusula.

  • dimensão temporal: em regra, cláusulas de não concorrência não superiores a cinco anos são reputadas como lícitas.

  • dimensão material: em regra, a obrigação de não concorrência deve ser limitada às atividades que efetivamente concorram com o negócio que está sendo adquirido.

  • dimensão geográfica: em regra, a obrigação de não concorrência deve ser limitada ao mercado geográfico em que o negócio que está sendo adquirido efetivamente atue.

Cláusulas de não concorrência também podem ser previstas em acordos de constituição de joint ventures. Nesse caso, as divisões temporais, materiais e geográficas podem ser alteradas, sendo os escopos diferentes dos pontos mencionados nos parágrafos anteriores, de forma a garantir que as partes não prejudiquem o esforço comum, podendo-se proibi-las de concorrer com a joint venture enquanto esta durar.

Veja o modelo de cláusula de não concorrência.

Veja a seguir a Nota Prática Gun jumping.

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