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Contrato de alienação fiduciária de ações

Autores: Daniela Zaitz, sócia, e Roberta Leme da Fonseca Thompson, associada, ambas do L.O. Baptista Advogados

Revisado em: 27/04/2017

É comum também que as partes celebrem contratos de alienação fiduciária das ações da target, ao invés de contratos de penhor.

A principal diferença entre o penhor e a alienação fiduciária é que no penhor, a propriedade do bem não é transferida ao credor, apenas a posse. Já na alienação fiduciária temos a transferência da propriedade da ação ao credor, permanecendo a posse direta com o devedor/garantidor.

As regras aplicáveis à alienação fiduciária (em relação a prazo, partes e registros) são parecidas com o contrato de penhor.

O contrato de alienação fiduciária de ações é utilizado em operações em que é necessária a outorga por uma das partes – em geral o vendedor – de garantias à outra parte – o comprador – em cumprimento de suas obrigações previstas no SPA. Normalmente a alienação fiduciária é outorgada nas operações em que não há a venda da totalidade da participação societária pelo vendedor (quando este é o garantidor), mas nada impede que ela seja usada em caso de venda da totalidade da participação societária para garantir obrigações do comprador (por exemplo, o pagamento de parcela futura do preço de compra).

Importante notar que não havendo violação da obrigação garantida pelo devedor, ele continuará exercendo os direitos políticos (i.e. voto) e patrimoniais (i.e. dividendos) das ações, salvo se as partes estipularem de forma diversa.

Para ser válido perante terceiros, a alienação fiduciária deve ser registrada no cartório de títulos e documentos do devedor e da sede da target, além de ser averbado no livro de registro de ações da target (se esta for uma sociedade por ações).

Partes

As partes do contrato de alienação fiduciária de ações são o comprador e o vendedor (como credor ou garantidor, dependendo do caso) e a target na qualidade de interveniente anuente.

Caso haja mais de um garantidor, é necessário estabelecer se haverá ou não solidariedade entre eles.

Objeto

O objeto do contrato de alienação fiduciária é a cessão fiduciária de ações em garantia ao cumprimento de determinadas obrigações do devedor/garantidor.

O contrato de alienação fiduciária de ações deverá especificar o número de ações que estão sendo cedidas, a inclusão ou não de novas ações emitidas ou criadas pela target, o valor da obrigação garantida e a obrigação ou não do devedor/garantidor de reforçar a garantia caso o valor das ações venha a ser inferior ao da obrigação garantida.

Registros

O contrato de alienação fiduciária deverá ser registrado no Livro de Registro de Ações da target e nos cartórios de títulos e documentos da sede da target e do domicílio do garantidor.

Tais registros são necessários para dar publicidade, garantir a eficácia perante terceiros e assegurar a validade e exequibilidade das garantias.

Restrição à venda das ações

Nos contratos de alienação fiduciária, não é possível a alienação da ação pelo garantidor, já que este não possui a propriedade desta (que é entregue ao credor).

Excussão da garantia

Não é permitido ao credor tomar para si a ação. Este deverá vendê-la para terceiros e aplicar os valores recebidos com a venda na quitação da dívida.

Em caso de descumprimento da obrigação garantida, o credor poderá promover:

  • uma venda amigável das ações; ou

  • execução judicial da alienação fiduciária.

No caso de venda amigável é comum que seja estabelecido um preço mínimo das ações (ou um parâmetro para se chegar ao preço mínimo), de forma que nenhuma das partes seja prejudicada.

Tanto na alienação fiduciária quanto no penhor das ações é possível que seja outorgada uma procuração do garantidor para o credor, com poderes para promover a venda das ações, assinar todos e quaisquer documentos e acordos necessários para tanto, receber o preço e representar os interesses do garantidor na venda de tais ações. A procuração deverá ser outorgada em causa própria (i.e. irrevogável) e pelo mesmo prazo da garantia.

Prazo

O prazo da alienação fiduciária deverá ser o mesmo da obrigação que está sendo garantida.

A extinção da alienação fiduciária se dará somente nos casos de extinção da obrigação garantida.

Resolução de conflito

É recomendável que o contrato de alienação fiduciária adote o mesmo mecanismo de resolução de conflito acordado no SPA, já que eventual discussão desse contrato poderá abranger uma discussão mais global de outros itens constantes do SPA.

Entretanto, caso o SPA tenha cláusula arbitral, pode ser mais interessante ao credor, por se tratar de garantia, estabelecer no contrato de alienação fiduciária o foro comum como forma de resolução de conflito.

Em relação à execução da garantia, é comum a inclusão nos contratos de cláusula de execução específica, permitindo a execução individual de qualquer obrigação prevista em tais contratos, nos termos da legislação em vigor.

Veja o Modelo de Instrumento particular de contrato de alienação fiduciária em garantia de ações.

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