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Acordo de bloco de controle em S.A.

Autor: Fernando Amendola, sócio do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Revisado em: 12/05/2017

No âmbito de um acordo de bloco, e dependendo da representatividade do bloco no capital social da companhia e, em última instância, da possibilidade de o bloco poder controlar a companhia, as partes contratantes podem regulamentar certas questões inerentes à governança da companhia.

Se o bloco não tiveressa relevância de controle, o acordo em bloco dificilmente regulamentará as questões de governança adicionais, que serão definidas em reuniões prévias na hipótese de serem convocadas deliberações sociais para decidir acerca de tais temas.

Caso o bloco tenha essa relevância de controle, o acordo em bloco (acordo de bloco de controle) poderá regulamentar tais questões de governança adicional.

Nas sociedades anônimas o acordo de bloco de controle poderá conter previsão acerca de determinadas questões adicionais, inerentes à governança da companhia, podendo definir alguns aspectos, desde que não contrários à Lei das S.A. (e não menos vantajosos aos demais acionistas da companhia). Assim, poderão ser definidos, entre outros:

  • modos de convocação e instalação de assembleias e reuniões de conselho de administração;

  • matérias sujeitas à deliberação em assembleias e reuniões de conselho de administração (adicionais em relação àquelas previstas em lei);

  • quóruns de deliberação qualificados para assembleias (exceto em companhias abertas) e reuniões de conselho de administração;

  • número de conselheiros a ser indicados por cada acionista e quais diretores podem ser indicados por cada acionista;

  • presidência de assembleias e reuniões do conselho de administração;

  • composição dos cargos e alçadas da diretoria;

  • criação de plano de stock option;

  • criação de comitês consultivos e sua respectiva composição;

  • eleição de membros para o conselho fiscal (que deverá respeitar o disposto em lei no tocante a eleição de membros por minoritário);

  • mandatos dos membros do conselho e da diretoria; e

  • contratação de seguros D&O e a remuneração dos administradores.

Uma vez definidas essas questões em um acordo, os acionistas do acordo de bloco de controle, que terão poder de controle, poderão convocar e realizar:

  • uma assembleia geral de acionistas da companhia e modificar o estatuto social da companhia para que as regras pertinentes (que impactem o estatuto) passem a viger e sejam aplicáveis à companhia e a todos os acionistas (exceto pelos itens que contenham direitos específicos e nominados, como o direito de determinado acionista do bloco eleger certo número de administradores, indicar os presidentes de assembleia e/ou reunião de conselho de administração etc.); e

  • uma assembleia geral de acionistas da companhia ou reunião de conselho de administração, conforme o caso, para deliberar acerca das demais pautas que não ensejam mudança no estatuto social da companhia e que sejam de alçada da assembleia geral ou reunião de conselho de administração.

Importante destacar que em um acordo de bloco de controle como esse, em que essas questões adicionais de governança estejam predeterminadas (sem necessidade de reunião prévia), alguns pontos devem ser observados:

  • os acionistas integrantes do acordo deverão votar em conformidade com o disposto no acordo de acionistas, não podendo o presidente da assembleia ou do conselho de administração (conforme o caso) acatar voto diferente do quanto convencionado no acordo de bloco de controle; e

  • ainda que algumas questões estejam pré-acordadas, a companhia somente estará vinculada e deverá respeitar os termos do bloco de controle quando a matéria em questão tiver sido aprovada nas deliberações sociais da companhia (assembleia geral de acionistas ou reunião de conselho de administração).

Em qualquer caso, as decisões em reunião prévia ou sua previsão em acordo de bloco de controle serão limitadas por restrições legais, orientações e exigências conforme previstos na Lei das S.A., em normativos da CVM e em regulamentos de segmentos de listagem na BM&FBovespa no caso de companhias abertas.

Em companhias abertas, por exemplo, no tocante à eleição de membros do conselho de administração, ainda que se determine a composição do conselho consoante divisão da indicação de membros no acordo de bloco de controle, se devem respeitar exigências de requerimentos de segmentos de listagem na BM&FBovespa, como preenchimento de cargos com eleição de conselheiros independentes, e tal composição poderá ser limitada e restringida se acionistas solicitarem a adoção de mecanismos de eleição em separado ou voto múltiplo.

O acordo de bloco de controle, seja de companhia aberta, seja de companhia fechada, não poderá conter previsão acerca de determinadas questões inerentes à governança da companhia contrárias à Lei das S.A. ou menos vantajosas aos demais acionistas da companhia. Assim, não poderão ser definidas questões tais como:

  • modos de convocação e instalação de assembleias;

  • quóruns de deliberação qualificados para assembleias;

  • restrições que impeçam totalmente a circulação de ações por tempo indeterminado; e

  • determinação que contrariem o estatuto social da companhia.

Veja modelo de acordo de bloco de controle em S.A.

Funcionamento do conselho de administração

No âmbito de um acordo de bloco de controle, as partes podem estabelecer e aperfeiçoar determinadas questões quanto ao seguinte:

  • eleição de membros do conselho;

  • convocação das reuniões;

  • quórum de instalação;

  • quórum de deliberação; e

  • comitês consultivos.

Eleição dos conselheiros

A eleição de membros do conselho de administração é decidida por maioria de votos em uma assembleia geral, pelo que a discussão desse item em um acordo de bloco de controle torna-se fundamental (usualmente figurando como item primordial na negociação de aspectos de governança em memorandos de entendimentos, mesmo antes de o acordo de acionistas ser negociado), buscando-se definir, desde logo, a quantidade de conselheiros a ser indicado por cada acionista, o que deverá constar da redação do acordo para que os acionistas controladores possam votar de modo condizente na assembleia geral.

Tal acordo de acionistas deve dispor com clareza:

  • a quantidade de cargos do conselho de administração que deve ser ocupado por indivíduos indicados pelos acionistas controladores;

  • a existência (ou não) de suplentes;

  • aspectos de eleição e substituição;

  • mandato, entre outros.

Conforme o caso, poderá haver a discussão de requerimento de critérios de independência para determinado(s) membro(s), o que em tese configura um padrão de governança mais elevado (aspecto exigido das companhias listadas em determinados segmentos da BM&FBovespa).

Em uma companhia aberta, ainda que se determine a composição do conselho consoante divisão da indicação de membros no acordo de bloco de controle, essa definição fica limitada pois, por exemplo, devem-se respeitar exigências de requerimentos de segmentos de listagem na BM&FBovespa, como o preenchimento de cargos com eleição de conselheiros independentes, e tal composição poderá ser limitada e restringida na medida em que acionistas solicitem a adoção de mecanismos de eleição em separado ou em voto múltiplo.

Convocação das reuniões

Os pontos de atenção para a convocação de reuniões de conselho de administração incluem:

  • competência; e

  • prazo mínimo entre a convocação e a realização da reunião, o que poderá ser definido:

    • previamente no próprio acordo de bloco de controle; ou

    • caso não haja essa definição contratual, em reunião prévia convocada em razão da convocação de assembleia geral para deliberar acerca de tal tema com a mudança de estatuto.

Competência

A questão da competência tem relevância na medida em que os acionistas participantes do acordo de bloco de controle desejem que os membros por eles eleitos possam ter a prerrogativa e representatividade para provocar a discussão ou deliberação de um tema.

Assim, na perspectiva dos acionistas controladores, que provavelmente conseguirão indicar o presidente do conselho de administração e que terão mais representatividade no conselho, sua proposta visará concentrar a competência de convocação das reuniões do conselho:

  • pelo presidente do conselho de administração (mesmo que a pedido dos demais membros); e/ou

  • por pelo menos 2 membros do conselho.

Prazo mínimo entre a convocação e a realização da reunião

A questão de prazo tem relevância na medida em que os acionistas participantes do acordo de bloco de controle tenham interesse em que os membros por eles eleitos possam:

  • ter tempo minimamente necessário para programar sua presença;

  • se preparar com antecedência; e

  • eventualmente, alinhar a orientação de voto com outros membros ou acionista a quem estejam legalmente ligados ou vinculados (na hipótese de o membro do conselho ser também diretor do acionista, que o elegeu, e o estatuto social desse acionista determinar que quaisquer decisões em companhias investidas devam ser precedidas de votação por instâncias superiores).

A lei não estabelece prazo mínimo para convocação de reuniões do conselho de administração, delegando tal função ao estatuto social das companhias. Assim, isso pode ser definido:

  • previamente no próprio acordo de bloco de controle; ou

  • caso não haja essa definição contratual, em reunião prévia convocada em razão da convocação de assembleia geral para deliberar acerca de tal tema com a mudança de estatuto.

Pode-se presumir que um intervalo menor de tempo seja suficiente para um conselheiro local, com mais conhecimento das características da companhia e da indústria em que ela atue, portanto, relativamente envolvido e informado sobre as operações da companhia.

De outro lado, essa questão pode ser mais sensível para um acionista que eleja um conselheiro desprovido dos requisitos mencionados, em especial o não residente, uma vez que pode estar mais distante da companhia e necessite obter mais conhecimento sobre o andamento das operações da companhia e das matérias colocadas em pauta. Eventualmente, esse conselheiro necessitará contatar assessores locais para buscar melhor orientação quanto ao voto a ser proferido e entendimento sobre a matéria em discussão. Nesse caso, recomenda-se negociar um prazo maior que o previsto em lei.

De toda forma, em vista da necessidade de celeridade e eficiência da administração da companhia em uma situação de urgência, o acordo pode prever a convocação de reuniões extraordinárias em prazo menor (o que não pode ser usado para obter vantagem quanto ao não comparecimento/voto de membros eleitos pelo outro acionista).

Quórum de instalação

O quórum de instalação consiste na presença mínima requerida para que uma reunião do conselho aconteça, sendo esse tema de interesse dos acionistas integrantes do bloco de controle na medida em que estes não desejam que a reunião a ser realizada em uma primeira oportunidade (primeira convocação) aconteça sem a presença de conselheiros por eles respectivamente eleitos.

Tal cenário é especialmente danoso para quaisquer desses acionistas, porque caso os membros indicados por eles não tenham, por qualquer razão, condições de comparecer à reunião em primeira oportunidade, os demais membros poderão tomar a decisão.

Por isso, as partes interessadas na contratação de um acordo de bloco de controle provavelmente buscarão estabelecer quórum de instalação criterioso, tais como:

  • presença de número mínimo de membros (ex.: a presença de pelo menos 2 membros indicados por cada acionista controlador) para que a reunião possa ser instalada; e

  • previsão de que na hipótese de ausência de um ou determinado número de membros indicados por um acionista controlador, os membros do outro acionista controlador deverão também ausentar-se da reunião, de modo que ela somente aconteça na convocação seguinte, e assim por diante.

Esse aspecto da instalação pode ainda ser mais detalhado e complexo, tendo-se convocações além da segunda convocação, com tratamento em cadeia, com a diminuição do quórum de instalação à medida que convocações posteriores aconteçam.

É importante que o acordo de acionistas estabeleça (e assegure que isso seja refletido no estatuto social) que as reuniões possam ser instaladas com a participação dos seus membros de forma remota, via videoconferência, audioconferência ou qualquer outro meio que o membro em questão possa acompanhar a reunião e se manifestar.

A definição sobre questões de quórum de instalação poderá ocorrer:

  • previamente no próprio acordo de bloco de controle; ou

  • caso não haja essa definição contratual, em reunião prévia convocada em razão da convocação de assembleia geral para deliberar acerca de tal tema com a mudança de estatuto.

Quórum de deliberação

O quórum de deliberação em uma reunião de conselho consiste na porção de decisão/votos necessários para que as decisões sejam validamente tomadas e vinculem a companhia.

O ponto de atenção relativo a esse tema normalmente se volta à qualificação do quórum de decisão para determinadas matérias sujeitas à deliberação em conselho de administração, uma vez que o quórum legal para aprovação de matérias sujeitas a decisões do conselho é de maioria dos conselheiros presentes (art. 140, IV, da Lei das S.A.).

Assim, o acordo de bloco de controle poderá definir sobre determinadas matérias relevantes que devam ser aprovadas por quórum qualificado, por exemplo, voto por um número mínimo de acionistas (exemplo, 7 de 9 membros) ou percentual de membros do conselho.

Matérias relevantes para consideração de quórum qualificado em acordo de bloco de controle:

  • assunção de endividamento relevante;

  • concessão de mútuos pela companhia;

  • negócios estranhos ao objeto social;

  • negócios com partes relacionadas;

  • contratação de serviços, ou aquisição, ou alienação de bens e serviços relevantes;

  • aprovação de orçamentos e planos de negócios;

  • despesas de capital relevantes;

  • oneração de ativos relevantes;

  • decisões em litígios relevantes;

  • transações com concorrentes;

  • participação em consórcios ou joint ventures;

  • aprovação de planos de opção de compra de ações, entre outros.

A definição sobre tais questões poderá ocorrer:

  • previamente no próprio acordo de bloco de controle; ou

  • caso não haja essa definição contratual, em reunião prévia convocada em razão da convocação de assembleia geral para deliberar sobre tal tema com a mudança de estatuto.

Comitês consultivos

O acordo de acionistas de bloco de controle pode determinar a constituição de comitês consultivos ao conselho de administração (ex.: comitê de novos negócios; comitê de auditoria; comitê de recursos humanos; comitê de tecnologia; entre outros, dependendo da atividade da companhia), que são órgãos técnicos, de função consultiva e de apoio ao conselho de administração.

Esses comitês podem ser formados por próprios membros do conselho, diretores e/ou quaisquer colaboradores da companhia, e devem ser constituídos para assessorar o conselho em determinadas questões importantes e/ou recorrentes para a companhia e às quais os membros do conselho não podem se dedicar, mas necessitam manter-se informados para suas decisões.

Temas comuns em assembleia e conselho

No âmbito da negociação de um acordo de bloco de controle, algumas questões comuns às deliberações de assembleia geral de acionistas e conselho de administração merecem destaque:

  • presidência dos foros de deliberações;

  • abuso de poder de controle.

Presidência dos foros de deliberações

É importante que os acionistas integrantes do bloco de controle consigam se alinhar no tocante à presidência dos foros de deliberações (assembleias e reuniões de conselho), uma vez que cabe a esses presidentes computar (ou não) os votos proferidos em tais conclaves, e pode haver discussão na deliberação em relação a aspectos legais ou relativos a acordos de acionistas.

Como a escolha do presidente e do secretário é aprovada por maioria (art. 128 da Lei das S.A.), é importante que os acionistas integrantes do bloco de controle determinem de antemão no acordo de bloco de controle as regras para indicação de tais presidentes, com alternância de indicação na hipótese de acionistas integrantes do bloco de controle com representatividade similar. Obviamente, a presidência de um conclave envolve responsabilidades, e não é tão simples um presidente de deliberação se furtar de observar o acordo (em vista do disposto no art. 118, § 8º, da Lei das S.A.), a Lei das S.A. e as regulamentações aplicáveis.

Abuso de poder de controle

É importante destacar que os acionistas integrantes de acordo de acionistas de bloco de controle terão responsabilidades de acionista controlador (por exemplo, as previstas no art. 116 da Lei das S.A. e/ou ICVM 323) e, então, os termos do acordo e a participação dos acionistas na governança da companhia deverão levar em consideração essas questões, que devem visar ao melhor interesse da companhia e evitar o abuso do poder de controle por parte dos controladores.

Assim, na redação do acordo (que será público no caso de uma companhia aberta) deverá se cuidar especialmente determinação de tratativas que possam ser interpretadas como abusivas (de controle), tais como:

  • aquelas que visem interesses dos controladores em detrimento dos interesses da companhia e/ou dos minoritários;

  • as que significam desvio de condução da companhia em benefício de empresa do grupo dos controladores;

  • a contratação com partes relacionadas em condições não equitativas (e favoráveis às partes relacionadas);

  • a obstaculização de realização de assembleia geral etc.

Essas condutas, que podem ser tipificadas como abusivas, podem ser praticadas tanto pelos controladores quanto pelos administradores por eles eleitos, estando ambos sujeitos às penalidades previstas em lei (estabelecidas como graves aquelas previstas na ICVM 323).

Conselho fiscal

O conselho fiscal é órgão fiscalizador das atividades da administração, a quem cabe fazer recomendações às decisões a serem tomadas pela assembleia geral. O conselho fiscal pode ter funcionamento permanente ou não. Nesse caso pode ser instalado a pedido de acionista(s) com determinado percentual de participação na companhia.

Em um acordo de bloco de controle, os participantes procurarão estabelecer de antemão a composição e o direito de eleger membros do conselho fiscal, com vistas a estar organizados e conseguir preencher os assentos disponíveis.

Ainda que os controladores visem preencher a totalidade dos assentos do conselho fiscal, tal indicação/composição poderá ser limitada e restringida, porque os acionistas, além da instalação do conselho fiscal, podem solicitar a adoção de mecanismo de eleição em separado, nos termos do § 4º do art. 161 da Lei das S.A. É importante que o acordo tenha previsão para esse tipo de situação, a fim de que os controladores possam rapidamente se alinhar e direcionar seus votos em uma assembleia em que a instalação do conselho fiscal ocorra a pedido de minoritário.

Proteção a administradores

No contexto da negociação de um acordo de acionistas de bloco de controle e considerando o interesse das partes contratantes em nomear indivíduos para compor os órgãos da administração e de dar conforto a estes em relação às responsabilidades decorrentes de sua atuação, pode ser negociada a inclusão:

  • de compromissos de contratação de um D&O (seguro para conselheiros e diretores); e/ou

  • fazer que a companhia em questão assine uma comfort letter obrigando-se a indenizar os administradores respectivos em relação a danos por eles incorridos em razão de suas atividades.

Considerando questões de alçada ou mesmo de conflito de interesses, sugere-se que a definição acerca da aprovação de uma comfort letter nos termos indicados seja discutida previamente entre os controladores e seus assessores.

Em razão da responsabilidade atribuída a tais administradores por lei e da sua potencial responsabilidade pessoal em determinadas circunstâncias, e, ainda, tendo em vista a robusta e crescente utilização dessas proteções em companhias abertas ou fechadas, esse tópico tem ganhado atenção no âmbito de discussões de acordos de acionistas.

Pode-se entender que o padrão das coberturas de um D&O já está bem sedimentado no mercado, e a margem de negociação com as seguradoras é relativamente conhecida pelo mercado jurídico. No tocante às comfort letters, tende-se a seguir uma lógica de a companhia dar cobertura em relação a questões não seguradas pelo D&O, mas há exemplos de companhias que dão comfort letters amplas, independentemente daquilo que estiver coberto pelo D&O.

Veja também as Notas Práticas de Acordo de bloco em S.A. e Acordo de acionistas 100%.

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