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Acordo de bloco em S.A.

Autor: Fernando Amendola, sócio do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

ATUALIZADO

Nos acordos de bloco, as partes contratantes visam estabelecer direitos e obrigações que as permitam influenciar a governança de uma companhia, especialmente no tocante à eleição dos seus administradores e a decisões a serem tomadas em foros colegiados. Como as partes são detentoras de uma parcela (e não a totalidade) do capital social votante de uma companhia, elas não têm a prerrogativa de estabelecer a totalidade dos aspectos de governança de uma companhia (diferentemente dos acordos de acionistas 100%), pois estão sujeitas às limitações decorrentes dos direitos dos demais acionistas e interferência destes, seja em termos de prevalência nas decisões, seja em termos de questionamentos acerca das decisões.

Há de se ressaltar que, caso o bloco integrante de um acordo de bloco consiga exercer controle da companhia em questão, os acionistas respectivos terão responsabilidades de acionista controlador (por exemplo, aquelas previstas no art. 116 da Lei das S.A. e/ou ICVM 323 para companhias abertas); e, então, os termos do acordo e a participação dos acionistas na governança da companhia deverão levar em consideração essas questões, que devem visar ao melhor interesse da companhia e evitar o abuso do poder de controle.

No contexto das sociedades anônimas, a governança das companhias pode ser mais bem analisada considerando-se as diferentes instâncias do processo decisório, compostas pelos foros deliberativos e/ou por órgãos executivos ou fiscalizadores.

Faça o download da Tabela em PDF.

Veja modelo de acordo de bloco em S.A.

Veja estrutura do acordo de bloco em S.A.

Reuniões prévias

No estabelecimento de direitos e obrigações de governança em um acordo de bloco, é essencial a criação de um mecanismo de realização de reuniões prévias que, em geral, devem ocorrer anteriormente a decisões sobre matérias submetidas à assembleia geral ou conselho de administração da companhia. O acordo pode prever que todas e quaisquer matérias de assembleia geral ou conselho de administração sejam submetidas previamente a deliberação por reunião prévia, ou que somente determinadas matérias relevantes e de interesse mútuo sejam submetidas a tal conclave.

Esse mecanismo é convencionado para que as partes contratantes do acordo de bloco possam discutir o tema colocado em pauta e formar uma posição quanto ao voto a ser proferido pelos acionistas na assembleia; ou pelos membros do conselho de administração indicados pelos acionistas, na reunião do conselho de administração.

Em outras palavras, uma vez convocada uma assembleia geral ou reunião de conselho de administração de uma companhia para deliberar acerca de determinado assunto, os acionistas devem se reunir previamente (no intervalo de tempo entre a convocação do conclave e a sua realização) para debater a pauta e definir qual será o voto a ser proferido na deliberação em questão em relação àquela matéria.

Em uma companhia (especialmente aberta) em que as partes contratantes do acordo de bloco tenham em conjunto o poder de controle da companhia, as decisões tomadas nas reuniões prévias ganham especial atenção e relevância, uma vez que devem estar pautadas nos princípios, obrigações e possíveis responsabilidades de acionista controlador previstas no art. 116 da Lei das S.A. e na ICVM 323.

Considerando que as reuniões prévias não consistem em foro deliberativo legal ou órgão estatutário, e que a lei não estabelece especificidades para a sua realização, cabe ao acordo definir os mecanismos de reuniões prévias, especialmente:

  • eleição dos representantes dos acionistas que delas participarão;

  • convocação;

  • prazo;

  • quórum instalação;

  • quórum de deliberação; e

  • resolução de impasses.

Representantes dos acionistas: elegibilidade e indicação

O acordo de bloco deve estabelecer a elegibilidade daqueles indivíduos que possam validamente representar os acionistas nas reuniões prévias. Esses indivíduos podem ser denominados representantes dos acionistas (podendo ser indicados por meio de simples correspondência, não havendo necessidade de ser mandatário ou representante legal), e usualmente o acordo contém disposições sobre:

  • a quantidade de representantes dos acionistas que podem ser por eles eleitos e participar das reuniões prévias; e

  • a eleição e substituição dos representantes dos acionistas, o que deve ocorrer a critério daqueles que façam jus a elegê-los.

Em um acordo de bloco em que seus participantes (por exemplo, 2) tenham participações idênticas ou similares, normalmente a distribuição do direito de eleger representantes dos acionistas será equânime; entretanto, em um acordo em que os acionistas tenham participações substancialmente desproporcionais (por exemplo, 75% – 25%), o direito de eleger representantes dos acionistas provavelmente será proporcional, cabendo ao majoritário a indicação da maioria dos membros e ao minoritário a minoria dos membros.

Cabe ressaltar que a reunião prévia não corresponde a um órgão estatutário e que, portanto, seus membros não têm deveres fiduciários de administradores, tampouco estão sujeitos às responsabilidades de tais funções, cabendo as responsabilidades pelas decisões tomadas e votos proferidos aos próprios acionistas (no caso de deliberações em assembleias) ou membros do conselho de administração eleitos pelos acionistas (no caso de matérias submetidas a reuniões de conselho de administração).

Como não há formalidade legal para a indicação desses membros (diferentemente da eleição de administradores, que ocorre via assembleia geral de acionistas ou reunião de conselho de administração), sugere-se que os acionistas enviem notificação aos demais, formalizando a indicação dos indivíduos por eles eleitos como representantes. O representante dos acionistas pode ser indicado por meio de simples correspondência, não havendo necessidade de ser mandatário ou representante legal.

Perda de direitos em caso de diluição

Esse tema é importante na medida em que os acionistas integrantes do bloco entendam:

  • que a companhia possa ser capitalizada a qualquer momento (ou recorrentemente) e que acionista(s) integrante(s) do bloco possam não acompanhar uma chamada de capital; e

  • que deve haver uma regra de mudança na composição dos representantes de acionistas em razão de diluição de qualquer acionista abaixo de determinado nível do capital social.

Tal proposição é relevante na medida em que, conforme mencionado, poderá implicar mudança na composição dos membros que compõem as reuniões prévias e assim modificar a prevalência de determinado(s) acionista(s) em decisões de reuniões prévias, de modo que os acionistas que acompanharem o aumento ou aumentarem sua participação no capital social da companhia possam passar a ter mais representatividade nas decisões das reuniões prévias.

Segundo tal mecanismo, os acionistas diluídos (cujo percentual de participação no capital social da companhia em questão seja reduzido para menos de determinado parâmetro) podem perder o direito de indicar um ou determinada quantidade de representantes dos acionistas, que passariam a ser indicados pelo(s) outro(s) acionista(s) não diluído(s).

Os acionistas diluídos, não obstante, podem também perder outros direitos em razão de tal mecanismo no âmbito da governança de uma companhia, tais como:

  • direitos de veto/voto afirmativo (para um acordo de bloco em que os acionistas tenham participações substancialmente desproporcionais); e

  • direitos de representatividade nos órgãos da administração.

Nesse sentido, os minoritários (ou aqueles com menor capacidade financeira ou menor acesso a capital) devem negociar o acordo de modo a preservar seus direitos, buscando:

  • a não proposição desse mecanismo (resistindo a essa proposição) ou, caso não seja possível;

  • diminuir ao mínimo possível o percentual abaixo do qual ele perderá direitos; e

  • a qualificação dos aumentos de capital, devendo haver justificativa razoável de necessidade de caixa em vista da continuidade dos negócios e de projetos da companhia; entre outros.

Convocação

Usualmente a convocação das reuniões prévias é determinada a partir da convocação de uma assembleia geral de acionistas ou reunião de conselho de administração da companhia.

Os aspectos de competência para sua convocação e prazo para sua realização podem ser suprimidos na medida em que o acordo pode predeterminar a dispensa de convocação formal, e que, uma vez convocada a deliberação social, a reunião prévia deve acontecer em determinados prazos dependendo do mecanismo de instalação adotado (ex.: em primeira instalação, em determinado número de dias a contar da data da convocação [em horário específico] e, em segunda instalação, em determinado número de dias após a data da convocação [em um horário específico], e assim por diante), mas sempre de modo que a reunião prévia possa acontecer antes da realização do conclave (assembleia ou reunião de conselho de administração) em que se deliberarão as matérias respectivas.

Prazo

A questão de prazo tem relevância pelo interesse dos acionistas participantes do acordo de bloco em que os representantes dos acionistas tenham tempo minimamente necessário para programar sua presença, se preparar e, eventualmente, alinhar a orientação de voto com outros representantes dos acionistas ou do acionista a quem estejam ligados.

De todo modo, é necessário que esse prazo seja parametrizado considerando também a data em que ocorrerá a assembleia geral ou reunião de conselho de administração em questão (que correspondem às datas limites para a realização das reuniões prévias), portanto, não havendo muita flexibilidade para tal definição.

Quórum de instalação

O quórum de instalação consiste na presença mínima requerida para que uma reunião prévia aconteça, sendo esse tema de interesse de todos os acionistas participantes do acordo de bloco, na medida em que esses não desejam que a reunião a ser realizada em uma primeira oportunidade (primeira convocação) aconteça sem a presença dos representantes dos acionistas por eles eleitos e que, portanto, a deliberação em reunião prévia vincule os votos com as ações dos acionistas ausentes (ou respectivos membros do conselho de administração ausentes).

Em um bloco em que os acionistas tenham participações substancialmente desproporcionais, esse cenário é especialmente danoso para o acionista majoritário do bloco, em que os representantes dos acionistas por ele indicados têm prevalência nas decisões das reuniões prévias em geral, pois caso estes não tenham por qualquer razão condições de comparecer à reunião prévia em primeira oportunidade, os membros eleitos pelo(s) minoritário(s) do bloco poderão tomar a decisão.

Ainda assim, o tema é também sensível para o minoritário de um bloco com essa característica, já que não quer se ver em uma situação em que seus indicados não possam comparecer à reunião que deliberará acerca de questões relevantes ou do seu interesse, sendo a decisão tomada sem que os representantes dos acionistas (por ele indicados) possam exercer seu veto.

Por isso, as partes interessadas na contratação de um acordo de bloco provavelmente buscarão estabelecer quórum de instalação criterioso, por exemplo, requerimento de presença de 100% dos representantes dos acionistas ou presença de número mínimo de membros (ex.: a presença de pelo menos dois representantes dos acionistas indicados por cada acionista) para que uma reunião prévia possa ser instalada em primeira convocação. Esse aspecto da instalação pode, até, ser mais detalhado e complexo, tendo-se convocações além da segunda convocação, com tratamento em cadeia, com a diminuição do quórum de instalação à medida que convocações posteriores aconteçam.

É importante que o acordo de acionistas estabeleça que as reuniões prévias possam ser instaladas com a participação dos seus membros de forma remota, via videoconferência, audioconferência ou qualquer outro meio em que o membro em questão possa acompanhar a reunião e se manifestar.

Quórum de deliberação

O quórum de deliberação em uma reunião prévia consiste na quantidade de votos necessários para que as decisões sejam validamente tomadas em reunião prévia.

O ponto de destaque relativo a esse tema corresponde à previsão legal de que decisões tomadas no âmbito de acordos de acionistas (e, no presente contexto, em reuniões prévias) vinculam os votos com as ações dos acionistas integrantes do acordo de bloco e os votos dos respectivos membros do conselho de administração por eles eleitos, que deverão seguir o voto determinado em reunião prévia (art. 118, §§ e , da Lei das S.A.).

A representatividade dos votos a serem proferidos por representantes dos acionistas em reuniões prévias é usualmente por cabeça, atribuindo-se um voto a cada representante de acionista presente à reunião, mas o acordo pode prever formas diferentes de cômputo da representatividade dos votos a serem proferidos por representantes dos acionistas, podendo-se levar em consideração o percentual de participação dos respectivos acionistas que os elegeram, tudo dependendo da composição do bloco e, obviamente, de outros termos que possam ser negociados.

Num cenário de acordo de bloco em que o bloco seja composto por participações idênticas ou similares, provavelmente as decisões deverão ser tomadas por unanimidade dos votos dos representantes dos acionistas.

Num cenário de acordo de bloco em que os acionistas tenham participações substancialmente desproporcionais, com clara distinção de tratamento entre acionista majoritário e acionista minoritário dentro do bloco, é provável que:

  • a regra geral será a de decisão por maioria, em que o majoritário possa prevalecer nas decisões de assuntos submetidos à reunião prévia, devendo o minoritário acompanhar o voto em questão na assembleia geral de acionistas ou em reunião de conselho de administração, conforme o caso; e

  • será negociada pelo minoritário a inclusão de matérias em que ele tem direito de interferir na decisão a ser tomada em reunião prévia, podendo fazer que a matéria não seja aprovada (seja por meio de veto, seja por meio de mecanismo de voto afirmativo) e que, portanto, os votos dos acionistas integrantes do bloco sejam proferidos (em assembleia geral ou em reunião de conselho de administração, conforme o caso) no sentido de não aprovar a matéria em pauta.

A diferença essencial entre esses mecanismos de interferência na decisão (veto e voto afirmativo) é a seguinte:

  • Direito de veto: é necessário que os representantes dos acionistas eleitos pelo minoritário compareçam à reunião prévia em questão e manifestem seu veto à aprovação da matéria relevante, sendo, assim, menos vantajosa para o minoritário (quando comparado com o mecanismo de voto afirmativo). O minoritário pode pleitear que esse direito possa ser exercido mediante envio de notificação pelos representantes dos acionistas do minoritário ao majoritário de modo a fortalecer o mecanismo de veto.

  • Voto afirmativo: é efetivamente necessário o voto favorável dos representantes dos acionistas eleitos pelo minoritário na reunião prévia em questão, de sorte que sem seu comparecimento a matéria relevante não pode ser aprovada. Esse mecanismo é mais vantajoso para o minoritário.

Resolução de impasses

No intuito de solucionar impasses quanto às questões estratégicas e que sejam críticas para a continuidade dos negócios da companhia e sua perenidade, os acordos de bloco podem conter cláusulas com mecanismos de resolução de impasse no tocante as matérias relevantes de reunião prévia (tais como aquisição/ venda de participações societárias, reorganizações societárias e operações relevantes) em que não haja uma decisão consensual.

As propostas mais comuns são:

  • a criação de um comitê de representantes estratégicos dos acionistas para discutir a questão durante certo período de tempo, sugerindo-se um número de interações que devem obrigatoriamente ocorrer;

  • envolvimento e reuniões entre os CEOs dos acionistas para discutir a questão durante certo período de tempo, sugerindo-se também um número de interações que devem obrigatoriamente ocorrer;

  • uso de mediação, para que com a ajuda de um intermediário as partes possam chegar a uma solução comum e satisfatória (envolve terceiro e exposição de informações da companhia, o que pode ser contestado na negociação de acordo de acionistas);

  • mecanismos de saída, como cláusulas de compra e venda de participação (ex.: shotgun) e/ou aceleração de cláusulas de put option/call option, se admitido e resultar na efetiva saída de um dos acionistas da companhia.

Veja modelo de cláusula resolução de impasse.

Tendo em vista um aspecto de preservação da perenidade do bloco (e até mesmo de dividir as responsabilidades de acionista controlador com outro acionista, conforme o caso), é possível que os acionistas contratantes optem por não ter, dentre os mecanismos de resolução de impasse, aqueles que impliquem liquidez e saída de um acionista do bloco (como indicado no mecanismo de saída, supra).

De qualquer forma, esse tema é muito sensível, pois pode não envolver simplesmente uma discordância quanto ao mérito da matéria em questão, mas uma agenda de um dos acionistas envolvidos. Nesse aspecto, é importante que o acionista não conflitado (por conta de agenda própria) tenha essa percepção e consiga, por meio de registro de conversas, mensagens e reuniões, ter elementos para configurar que o impasse provocado decorre de questão própria (agenda) do outro acionista e que tal impasse não foi resultado de entendimento que visasse o melhor interesse da companhia. Por isso é importante que o acordo tenha previsão de que todas e quaisquer interações e manifestações de vontade num cenário de impasse possam ser registradas e gravadas.

Se o acionista não conflitado conseguir comprovar que o mecanismo de resolução de impasse foi forçado (para resultar na saída de um dos acionistas do bloco) e/ou que o voto do outro acionista nas reuniões prévias não visou ao melhor interesse da companhia, ele terá argumentos para, em um cenário de disputa, sustentar:

  • a não aplicabilidade do mecanismo de resolução de impasse; e

  • a prevalência da sua posição/voto, por estar pautada no melhor interesse da companhia.

É importante apontar também que a cláusula de shotgun tende a ser mais vantajosa para o acionista que tenha substancialmente posição de (ou acesso a) crédito mais elevada, uma vez que terá mais flexibilidade e margem para lidar com os diferentes cenários de liquidez, diferentemente do acionista com posição menos privilegiada, que pode não desejar estar sujeito a um mecanismo de resolução de impasse que possa acelerar sua saída (o que pode forçá-lo a ceder à posição do outro acionista). Claro que existe um elemento de relatividade e risco nessa estratégia, pois o acionista com posição financeira menos favorável pode:

  • acordar com terceiro para se alavancar e comprar as ações do outro acionista; ou

  • entender que o preço da oferta é vantajoso e esforçar-se para tomar crédito e adquirir a participação individualmente.

Veja também as Notas Práticas Acordo de acionista 100% e Acordo de bloco de controle em S.A.

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