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Due diligence e mitigação dos riscos

Autor: Renato Tastardi Portella, sócio do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Revisado em: 07/04/2017

Diante dos riscos apontados na Nota Prática Responsabilidades previstas na legislação, é importante que o investidor faça uma criteriosa avaliação da empresa investida, para que possa determinar se deve ou não seguir adiante com sua intenção de investimento e quais medidas pode tomar para mitigar tais riscos. Conhecendo previamente os riscos a que está sujeito, o investidor poderá, por exemplo, pleitear redução e/ou retenção do preço de compra ou valor do investimento, negociar garantias de indenização, exigir que determinadas irregularidades sejam sanadas, quando possível, ou, ainda, planejar a adoção de medidas que possam ser tomadas após a conclusão da transação.

Veja um modelo de Cláusula Anticorrupção nas Declarações e Garantias que pode ser exigido no SPA com o intuito de diminuir alguns desses riscos.

Veja mais sobre o assunto no item Cláusula Anticorrupção da Nota Prática Private equity: pontos relevantes.

Vale lembrar que a legislação anticorrupção prevê a celebração de acordos de leniência com redução ou isenção de penalidades, podendo as partes ajustarem a celebração de tal acordo como condição precedente para a consumação da transação.

Além disso, o Dec. 8.420/2015, que regulamentou a Lei Anticorrupção, prevê em seu art. 42, XIV, como um dos parâmetros de avaliação de um programa de integridade a “verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas.” De modo que, para fazer jus aos benefícios advindos da adoção de programa de integridade, conforme previsto na regulamentação, a empresa deverá considerar a realização de due diligence com vistas à verificação acima mencionada.

Sobre due diligence, veja as Notas Práticas Due diligence: plano de ação e Due diligence: anticorrupção.

Objetivos

Assim, a realização de due diligence para verificação de eventuais violações das leis de combate à corrupção no contexto de operações de fusões e aquisições tem por objetivo:

  • auxiliar a identificação de riscos de corrupção que possam resultar em perdas para a companhia investida ou mesmo para o investidor;

  • possibilitar a redução do risco de responsabilidade por atos de corrupção; e

  • auxiliar na identificação de problemas que poderão ser resolvidos ou endereçados na integração após a conclusão da transação.

Os principais fatores a serem considerados na due diligence são:

  • perfil da empresa-alvo;

  • grau de interação da empresa com órgãos públicos;

  • uso de terceiros em relacionamentos com governo; e

  • qualidade do programa de integridade adotado pela empresa.

Note-se, porém, que a verificação dos itens acima pode demandar muito tempo e esforço do investidor. Assim, recomenda-se que a análise seja modulada de acordo com o risco a que o negócio estiver sujeito. Assim, por exemplo, se a transação representar a aquisição de reduzido percentual no capital da empresa investida, ou se esta tiver pequena interação com o governo de modo que esteja menos exposta aos riscos de corrupção, a due diligence poderá ser limitada para verificação dos pontos considerados mais relevantes.

Fontes de informação

Tipicamente, as fontes de informação para a realização da due diligence incluem:

  • informações disponíveis publicamente, que podem ser obtidas pelo investidor de maneira independente;

  • documentos e informações fornecidos pela empresa investida aos investidores; e

  • informações obtidas por meio de entrevistas de executivos da empresa investida.

As informações disponíveis publicamente podem ser informações sobre processos judiciais ou administrativos que não corram em segredo, certidões de assentamentos em registros públicos, tais como junta comercial, cartórios de registros de imóveis e de protestos, notícias publicadas em mídia, dados publicados nas redes sociais etc.

A título de exemplo, apresentamos no Checklist dos documentos a serem solicitados ao vendedor uma descrição dos documentos e informações que usualmente investidores solicitam das empresas investidas e no Checklist das questões a serem levantadas em entrevistas uma descrição dos temas abordados em entrevistas.

A contratação de empresas especializadas para assessorar na due diligence pode ser bastante eficiente, especialmente para a realização de atividades de background checks, que consiste no levantamento de informações disponíveis publicamente, e nas atividades de contabilidade forense, que auxiliam na identificação de transações suspeitas. Apresentamos no Checklist Background Check uma descrição das informações usualmente levantadas em procedimentos de background checks.

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