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Responsabilidades previstas na legislação

Autor: Renato Tastardi Portella, sócio do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

ATUALIZADO

Lei Anticorrupção

Em 29/01/2014, entrou em vigor a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), que prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangeira, assim definidos:

  • prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

  • comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei;

  • comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

  • no tocante a licitações e contratos:

    • frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

    • impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

    • afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

    • fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

    • criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

    • obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais;

    • manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública;

  • dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do Sistema Financeiro Nacional.

A prática de tais atos pode acarretar a aplicação das seguintes sanções à pessoa jurídica envolvida:

  • multa no valor de até 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos – e tal multa nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

  • publicação extraordinária da decisão condenatória;

  • perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

  • suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

  • dissolução compulsória da pessoa jurídica; e

  • proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público, pelo prazo mínimo de 1 e máximo de 5 anos.

Ressalte-se que a Lei Anticorrupção estabelece que a pessoa jurídica implicada pode ser responsabilizada independentemente de comprovação de dolo ou culpa.

Além das penalidades supra, atos corruptos ou lesivos à Administração Pública poderão dar causa à aplicação de outras leis, tais como a Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992) e a Lei de Licitações (Lei 8.666/1993).

Lei de Improbidade

A Lei de Improbidade dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, podendo alcançar particulares que induzam ou concorram para a prática do ato ilícito ou dele se beneficiem sob qualquer forma. Tal lei prevê as seguintes penalidades:

  • perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

  • proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário por até 10 anos;

  • multas civis de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial, no caso de suborno ou enriquecimento ilícito, até 2 vezes o valor do dano no caso de danos ao Erário, e até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público envolvido, no caso de violação aos princípios da Administração Pública.

Lei de Licitações

A Lei de Licitações trata do regime de licitações e contratos administrativos, bem como estabelece sanções administrativas e crimes por condutas ilícitas praticadas nesse contexto. Tal lei prevê as seguintes sanções aplicáveis mediante processo administrativo:

  • advertência;

  • multa na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

  • suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública, por até 2 anos; e

  • declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

A inidoneidade dura enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida mediante reparação do dano e após decorrido o prazo da sanção de suspensão temporária ou impedimento de contratar com a Administração. As sanções administrativas de inidoneidade, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar podem ser aplicadas a empresas ou profissionais que:

  • tenham sofrido condenação definitiva por praticar dolosamente fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

  • tenham praticado atos ilícitos visando frustrar os objetivos da licitação; e

  • demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração Pública em virtude de atos ilícitos praticados.

Além disso, há diversos crimes previstos na Lei de Licitações, aplicáveis apenas a pessoas físicas, que preveem penas que podem variar de 2 meses a 6 anos de detenção (esta última, em caso de fraude a licitações e contratos).

As pessoas jurídicas envolvidas em atos de corrupção ou atos lesivos à Administração Pública poderão ainda responder por danos morais ou materiais causados à Administração Pública ou outros terceiros prejudicados pelo ato ilícito praticado.

Além dos riscos jurídicos mencionados, os investidores devem levar em consideração os danos à imagem e reputação da empresa, seus sócios, administradores e empregados, e demais danos associados à defesa em processos envolvendo altos riscos, tais como o desvio da atenção dos administradores para assuntos estranhos à administração dos negócios.

Também são de considerar os riscos de responsabilidade dos administradores e empregados da empresa envolvidos em atos de corrupção, pois, na medida em que tais atos sejam tipificados como crime, podem tais pessoas responder às penas de prisão, restritivas de direitos e multas.

Aplicação das leis anticorrupção no Brasil

Nos últimos anos, diversas medidas de combate à corrupção e transparência na Administração Pública foram tomadas no Brasil. Dentre elas, destacam-se a assinatura de importantes convenções internacionais (O Brasil assinou, em 1996, a Convenção Interamericana contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos; em 1997, a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para a Cooperação Econômica e o Desenvolvimento (OCDE); e, em 2003, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção) e a aprovação de leis nacionais tratando sobre o tema, tais como a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) e a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013).

Além disso, as autoridades responsáveis pela fiscalização e aplicação das leis de combate à corrupção passaram a atuar com mais vigor e independência. Para se ter uma ideia, de 2003 a 2015 o número de operações da Polícia Federal, que tem entre suas competências prevenir e reprimir os crimes de corrupção e lavagem no âmbito federal, saltou de 18 em 2003 para 331 em 2015. O número de pessoas presas nessas operações também aumentou significativamente no mesmo período, crescendo de 223 em 2003 para 1.799 em 2015.

Como resultado dessas medidas, somado ao fato de que o Brasil conta com uma imprensa livre e uma sociedade civil cada vez mais participativa, temos assistido a um crescente aumento da repressão aos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro. O Mensalão, nome dado ao escândalo de corrupção política mediante compra de votos de parlamentares no Congresso Nacional do Brasil, que ocorreu entre 2005 e 2006, é frequentemente lembrado como demonstração de que as leis de prevenção à corrupção são cumpridas com rigor.

Outro caso emblemático é a Operação Lava Jato, nome dado à investigação iniciada em 2014 pela Polícia Federal para apurar esquema de corrupção e lavagem de dinheiro envolvendo a Petrobras, empresários e políticos de diversos partidos. Os desdobramentos desse caso têm sido surpreendentes, e boa parte das revelações tem sido creditada ao instrumento da colaboração premiada, amplamente utilizado na operação.

Para saber mais sobre o tema, veja Private equity: pontos relevantes – Cláusulas anticorrupção.

Veja a seguir a Nota Prática Due diligence e mitigação dos riscos.

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