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Due diligence: concorrencial

Autor: José Barreto Netto, sócio do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados

Revisado em: 12/04/2017

Objetivos

A due diligence concorrencial tem como escopo principal averiguar se as práticas comerciais da empresa-alvo estão de acordo com a legislação brasileira relativa à defesa da concorrência. Dessa forma, o advogado deverá identificar se empresa-alvo celebrou negócio jurídico ou se envolveu em qualquer prática de mercado considerada anticompetitiva e desleal, bem como verificar se existem multas ou sanções pecuniárias aplicadas em decorrência dessas condutas.

Ademais, o objetivo da due diligence concorrencial é averiguar se a operação de M&A a ser celebrada entre o cliente e a empresa-alvo deverá ser submetida à aprovação do Conselho de Defesa Econômica (CADE) mediante ato de concentração.

Providências iniciais

Inicialmente, é necessário analisar as operações e aquisições societárias realizadas pela empresa-alvo para que seja possível verificar se a celebração de tais negócios dependia de autorização do CADE. Sendo assim, o advogado deverá identificar se as práticas comerciais da empresa-alvo estavam de acordo com as normas de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica estabelecidas pela Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011).

O advogado deverá solicitar aos representantes de empresa-alvo todos os documentos relacionados aos atos de concentração e processos administrativos ou judiciais referentes às questões concorrenciais em que a empresa-alvo esteja envolvida.

Pontos principais

Em relação ao negócio que será celebrado entre o cliente e a empresa-alvo, o advogado deverá, primeiramente, analisar a estrutura da operação. Conforme disposto no art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, c/c a Portaria Interministerial 994/2012, do Ministério da Justiça, os requisitos necessários para submissão de ato de concentração ao CADE são:

  • pelo menos um dos grupos envolvidos na operação deve ter registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750.000.000,00; ou

  • pelo menos outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75.000.000,00.

Sendo assim, caso o advogado verifique a existência de um dos requisitos necessários para autorização do CADE, ele deverá comunicar ao cliente para que sejam tomadas todas as providências necessárias na elaboração do ato de concentração. Portanto, o advogado terá de atentar para o fornecimento das informações obtidas da due diligence e que serão relevantes no processo de submissão do ato.

Para mais informações sobre o tema, veja Atos de concentração: procedimento.

Posteriormente, é fundamental avaliar o conteúdo dos atos de concentração e dos processos administrativos ou judiciais em que a empresa-alvo esteja envolvida. Tal análise irá determinar as possíveis contingências e os riscos a que o cliente estará exposto após a conclusão da operação.

Ademais, o advogado deverá observar se a empresa-alvo pratica quaisquer condutas abusivas de concorrência desleal que poderão gerar futuros prejuízos e atrapalhar o andamento de seus negócios e de suas atividades. Essas práticas consistem em formação de cartéis, acordos entre empresas concorrentes, ilícitos de associações profissionais, prática de preços predatórios, formação de monopólios ou oligopólios, entre outras.

Por fim, é essencial que o advogado verifique se a empresa-alvo celebrou com o CADE um Acordo de Leniência. Nesse acordo, a sociedade poderá se comprometer em cooperar com o órgão e com as autoridades governamentais na investigação das práticas desleais, por meio da apresentação de provas concretas e na ajuda da identificação dos demais coautores.

Ainda, a empresa-alvo também poderá ter celebrado com o CADE um Termo de Compromisso de Cessação de Prática Anticoncorrencial (TCC), no qual ela se compromete em cessar as práticas anticoncorrenciais, enquanto o CADE suspende o processo administrativo, que será arquivado após o cumprimento do termo.

Veja Checklist contendo todas as recomendações para a due diligence concorrencial.

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