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Due diligence: contratos

Autor: José Barreto Netto, sócio do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados

Revisado em: 12/04/2017

Objetivos

Contratos são negócios jurídicos capazes de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações entre as partes. Eles são indispensáveis para o funcionamento das atividades de qualquer empresa. Assim, a due diligence de contratos é importante para o cliente identificar eventuais riscos relativos às obrigações contratuais assumidas pela empresa-alvo, e também as características (preço, prazo, penalidades) dos contratos essenciais para sua atividade.

Providências iniciais

Devido aos inúmeros tipos de contratos existentes, a primeira providência que o advogado deve tomar na due diligence é identificar quais as naturezas dos acordos a que empresa-alvo está vinculada. A partir dessa visão, será possível averiguar a legislação que regula referidos contratos. Por exemplo, há contratos celebrados com a administração pública, regulados pela Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), contratos de locação de imóveis urbanos, regulados pela Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991) e contratos em geral, que incluem prestação de serviços, comodato, transporte, mútuo e de adesão, regulados pelo Código Civil. Nos casos em que se evidencia relação de consumo (principalmente contratos de adesão), os contratos também devem estar de acordo com as normas dispostas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990).

Outra providência fundamental que o advogado deverá observar é se a empresa-alvo possui contratos celebrados com partes relacionadas: sócios, coligadas, subsidiárias ou controladoras, para que o cliente possa saber se tais contratos foram celebrados em condições de mercado ou se há favorecimento aos atuais sócios. Importante também identificar os contratos em que a empresa-alvo presta aval, fiança ou outras garantias a terceiros (pois essas “dívidas” não aparecem em suas demonstrações financeiras), bem como os contratos em processo de negociação. Além disso, muitos contratos possuem termos aditivos que modificam suas cláusulas e estabelecem novos termos e condições: assim, o advogado deverá se certificar de que a empresa-alvo disponibilizou todos os seus contratos e respectivos aditivos.

O advogado também deve procurar entender quais são os contratos essenciais na atividade da empresa-alvo. Por exemplo, para uma concessionária de serviço público, o contrato de concessão é a razão de a empresa existir; um contrato com um cliente ou fornecedor que concentre grande parte da receita ou despesa do cliente também é fundamental. A avaliação de risco que o advogado deve fazer é verificar em que situações tais contratos podem ser rescindidos e renovados e quais as suas consequências contratuais.

Pontos principais

Na due diligence contratual, o advogado deve verificar, antes de analisar qualquer conteúdo específico, se o negócio jurídico é válido e eficaz. O contrato deve observar a forma prescrita em lei (se houver, por exemplo: negócios envolvendo imóveis devem ser feitos por meio de escritura pública), as partes devem ser legítimas, a manifestação de vontade das partes deve estar livre de vícios e o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. No que tange à representação das partes, o advogado deve analisar quem representou a empresa-alvo na celebração do negócio. Regra geral, o contrato ou estatuto social das empresas preveem as competências dos administradores para representar a companhia em negócios relativos às suas atividades. No entanto, é comum contratos serem assinados por representantes que não possuem as devidas prerrogativas. Sendo assim, é imprescindível que o advogado verifique se o acordo foi celebrado por procurador devidamente constituído, ou seja, dentro dos poderes a ele conferidos mediante a outorga da procuração.

Outro ponto importante a ser verificado é se o contrato está devidamente assinado por todas as partes e pelas testemunhas, na medida em que as respectivas assinaturas são fundamentais para fins de execução judicial do contrato.

Após verificar os requisitos que garantem validade e eficácia ao contrato, o advogado deve atentar para suas cláusulas e conteúdo. O prazo de vigência do instrumento deve ser objeto de análise para que o cliente possa determinar o período em que a empresa-alvo permanecerá vinculada às obrigações assumidas. Contratos que venceram antes do processo de due diligence também merecem as devidas atenções, pois podem ter sido renovados tácita ou expressamente, mediante termo aditivo ou comunicação verbal. É necessário, portanto, verificar com a empresa-alvo se houve renovação. Apesar de alguns instrumentos já se apresentarem vencidos, podem continuar produzindo efeitos e exigindo determinadas prestações da empresa-alvo, o que ocorre comumente nas cláusulas de confidencialidade, exclusividade e não concorrência.

As cláusulas de exclusividade e de não concorrência merecem atenção do advogado na medida em que podem impor limites temporais e territoriais às atividades da empresa-alvo, impossibilitando que esta procure outros clientes no mesmo ramo ou que pratique a livre concorrência relativa ao mesmo objeto tratado no contrato. Tal condição pode eventualmente prejudicar as estratégias de negócio pretendidas pelo cliente com a operação de M&A.

Além de identificar todos os valores, obrigações e prestações envolvidas nos contratos celebrados pela empresa-alvo, o advogado deve verificar as cláusulas penais e eventuais encargos a que a empresa-alvo estará sujeita nos casos de não cumprimento dos termos e condições estabelecidos no instrumento. As cláusulas penais geralmente são multas previamente convencionadas, a serem aplicadas quando houver atraso no cumprimento da obrigação, na compensação por eventuais prejuízos ou quando os acordos acessórios estabelecidos no contrato não forem devidamente observados. Essas cláusulas geralmente são acompanhadas de juros de mora e podem condicionar o pagamento da multa à correção monetária baseada nos índices reconhecidos pela legislação brasileira (ex.: índice IGPM-FGV). Por conseguinte, o advogado deverá, além de identificar e analisar as cláusulas penais, certificar-se de que a empresa-alvo cumpre todas as obrigações assumidas.

Por fim, os contratos geralmente estabelecem os termos e condições para as rescisões contratuais antecipadas, e a análise dessas cláusulas deve ser feita com muita cautela. A rescisão contratual pode ser motivada ou imotivada, podendo estar sujeita ou não à cláusula penal, conforme explicado. Tais cláusulas têm grande relevância no processo de due diligence, pois se eventualmente a empresa-alvo se vinculou a um contrato que não mais lhe interessa, o valor de multa rescisória precisa ser avaliado.

Contratos financeiros

Os contratos financeiros merecem especial cuidado do advogado, pois podem representar passivos de grande relevância nas contas da empresa-alvo. Tais contratos podem ser classificados em diferentes categorias: contrato de mútuo, Cédula de Crédito Bancário (CCB), debêntures, nota promissória, entre outros. De qualquer modo, antes de adentrar a análise de seus respectivos conteúdos, o advogado deve ter ciência do montante total resultante da soma dos valores envolvidos nesses contratos, para que seja possível mapear previamente o potencial ônus vinculado à empresa-alvo.

Geralmente os contratos financeiros possuem garantias prestadas pelo devedor ou por terceiros que assegurem o pagamento integral do valor devido ao credor. Assim, quando houver qualquer garantia atrelada ao instrumento, o advogado deve atentar para seu valor e natureza, que pode ser real (penhor, hipoteca e alienação fiduciária) ou pessoal (aval ou fiança). Como mencionado, o advogado deve analisar tanto os contratos em que a empresa-alvo é parte devedora quanto os aqueles em que ela presta garantias a terceiros. Tais garantias são relevantes na medida em que comprometem parte dos ativos da empresa-alvo.

Muito comuns nos contratos financeiros são as cláusulas de vencimento antecipado, que dispõem sobre situações que justificam o vencimento antecipado do contrato celebrado. Uma dessas situações que merece redobrada atenção é a previsão contratual de vencimento antecipado devido a alterações societárias na empresa devedora, o que inclui sua troca de controle. Dessa forma, o advogado deverá identificar tais cláusulas para que o cliente exija que a empresa-alvo obtenha uma autorização (waiver) do credor para dar prosseguimento à operação de M&A.

Outra cláusula que aparece com bastante frequência nos contratos financeiros são as de cross default, que preveem o vencimento antecipado desses instrumentos quando o devedor não cumpre obrigações provenientes de qualquer outro instrumento celebrado com o próprio credor ou credores terceiros. Como as empresas regularmente celebram contratos de natureza financeira, essa cláusula é muito relevante, uma vez que o inadimplemento de qualquer desses contratos pode gerar um efeito cascata, ou seja, antecipar o vencimento de todos os outros instrumentos, o que pode ser extremamente prejudicial para a saúde financeira da empresa-alvo e, consequentemente, para o exercício de suas atividades.

Contratos operacionais

Os contratos operacionais são aqueles essenciais para o funcionamento da operação da empresa-alvo. Esses instrumentos dão suporte e infraestrutura para que a empresa-alvo possa exercer todas as suas atividades relacionadas com seu objeto social. Tais contratos são, por exemplo, de locação de imóveis, prestação de serviços de telefonia, Internet, energia e licenciamento de softwares.

Algumas empresas possuem contratos operacionais específicos a depender das atividades que exercem e alguns deles são necessários até para cumprimento de normas. Alguns exemplos são sociedades que operam hospitais, pois estas são obrigadas por lei a realizar o recolhimento e despejo adequado do lixo hospitalar, o que normalmente é feito por empresa terceirizada. Outro exemplo são as sociedades siderúrgicas, que costumam ter contratos de fornecimento de energia diferenciados, pois são grandes consumidoras.

O advogado deve atentar às cláusulas relevantes desses contratos operacionais, tais como preço, prazo e penalidades, além de identificar aquelas fundamentais e que, em casos de rescisão, inviabilizariam o andamento das atividades da empresa-alvo.

Contratos estratégicos

Os contratos estratégicos são instrumentos celebrados pela empresa-alvo cuja existência têm alto impacto nos negócios da sociedade. Normalmente, tais contratos são firmados com grandes clientes e fornecedores, representando alto volume de suas receitas e despesas. Em muitos casos, a própria continuidade das atividades da empresa-alvo depende desses contratos e, por isso, merecem redobrada atenção na análise dos seus termos e condições.

Dependendo do objeto social da empresa-alvo, o advogado deverá identificar previamente quais os possíveis contratos estratégicos celebrados e analisar se estão em conformidade com a lei e se estão sendo cumpridos. No ramo de infraestrutura, por exemplo, as empresas dependem das concessões do Poder Público. O advogado deve averiguar se esses contratos estratégicos estão de acordo com a Lei 8.987/1995 e se as obrigações contratuais com o poder concedente estão sendo cumpridas. Se isso não estiver ocorrendo, a empresa-alvo pode perder a concessão e, nesse caso, interromper sua operação.

O advogado deve identificar as principais cláusulas e obrigações assumidas pela empresa-alvo, a fim de mapear os principais riscos e condições que poderão impactar na operação. A avaliação de risco que o advogado deve fazer é verificar em que situações tais contratos podem ser rescindidos e renovados e quais as consequências contratuais. É importante que o advogado tenha um conhecimento mais amplo e detalhado do funcionamento e da estrutura das obrigações, prazos, notificações, valores envolvidos e das demais cláusulas relevantes.

Veja Checklist contendo todas as recomendações para a due diligence contratual.

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