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Due diligence: societário

Autor: José Barreto Netto, sócio do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados

Revisado em: 12/04/2017

Objetivos

O principal objetivo da due diligence societária é verificar se os atos praticados pela empresa-alvo estão de acordo com a legislação societária e com as finalidades e os termos estabelecidos no contrato ou estatuto social da sociedade.

Na due diligence societária o advogado poderá identificar se esses atos foram devidamente convocados, realizados, publicados e arquivados na junta comercial competente. Dessa forma, será possível mapear os principais riscos e contingências existentes na estrutura jurídica da empresa-alvo.

Primeiras providências

Para iniciar a due diligence societária o advogado deverá, primeiramente, identificar qual a modalidade de sociedade em que a empresa-alvo se encaixa. Os tipos de sociedade mais comuns são as sociedades de responsabilidade limitada (Ltda.) e as sociedades por ações (S.A.), regidas pelo Código Civil brasileiro e pela Lei das S.A. (Lei 6.404/1976), respectivamente. Classificando o tipo societário da empresa-alvo e a legislação a ela aplicável, o advogado poderá elaborar um checklist solicitando a seus representantes a disponibilização de todos os documentos a ser analisados no processo de due diligence. Veja a seguir a lista de documentos a serem recebidos:

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Veja a lista contendo os documentos a serem analisados:

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O primeiro documento a ser analisado é o contrato ou o estatuto social. O advogado deve checar as principais informações, como o CNPJ, NIRE, a sede social, o objeto social, os administradores e/ou diretores e todas as principais regras que regem a empresa-alvo. Além disso, é necessário conferir na junta comercial do Estado onde está localizada a sede da empresa-alvo e, eventualmente, suas filiais, se o seu registro está ativo e se os dados disponibilizados pela junta comercial estão de acordo com os dados apontados no contrato ou no estatuto social.

Importante mencionar que o advogado, ao analisar o contrato ou o estatuto social, deve atentar para as possíveis modificações realizadas. O advogado deve se certificar de que está observando a última versão do documento que contenha todas as mais recentes alterações feitas pela empresa-alvo. Para ter certeza de que está analisando a versão correta, o advogado pode conferir na certidão de inteiro teor, emitida pela junta comercial competente, qual foi o último ato societário arquivado. No entanto, vale ressaltar que muitas vezes a empresa-alvo está com o registro pendente de um ou mais atos societários.

Pontos principais

Tomadas as primeiras providências, o próximo passo é analisar todos os atos societários praticados pela empresa-alvo nos últimos 5 anos. No caso de sociedades de responsabilidade limitada, os atos consistem em:

  • alterações do contrato social;

  • atas de reunião dos sócios ou de assembleia;

  • atas da eleição de administradores; e

  • atas de reunião do conselho fiscal, se houver.

Tais documentos podem constar nos livros societários da empresa-alvo. São eles:

  • Livro de Atas da Administração;

  • Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal; e

  • Livro de Atas da Assembleia.

O Livro de Atas da Administração registra a posse dos administradores da sociedade nomeados em atos separados. No entanto, em algumas sociedades limitadas o administrador é eleito por alteração do contrato social, o que dispensa a elaboração do livro. Já os livros de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal e de Atas de Assembleia são obrigatórios em sociedades limitadas que preveem no contrato social a existência de um conselho fiscal e a realização periódica de assembleias.

Caso, porém, a empresa-alvo seja uma sociedade por ações, os atos societários consistirão em:

  • Assembleias Gerais Extraordinárias e Ordinárias;

  • atas de reunião do conselho de administração;

  • atas de reunião do conselho fiscal; e

  • atas de reunião da diretoria.

Vale ressaltar que nas sociedades por ações a legislação prevê a elaboração de livros societários obrigatórios e específicos que deverão ser analisados com diligência pelo advogado. Esses livros devem estar obrigatoriamente arquivados na junta comercial competente.

Ao analisar os atos societários da empresa-alvo, o advogado tem de se certificar de que todos eles estão arquivados na junta comercial. Os documentos arquivados apresentam selo com data de registro, além de estarem listados na ficha cadastral completa e na certidão de inteiro teor emitidas pela própria junta comercial. O advogado deverá fazer questionamentos à empresa-alvo quando identificar documento listado na certidão e na ficha cadastral completa, mas que não tenha sido disponibilizado, além de atentar para os atos societários que não estão devidamente arquivados e registrados. A ausência de registro na junta comercial significa que o ato societário não produzirá efeitos perante terceiros e, quando for o caso, será um fator impeditivo para publicação do ato no Diário Oficial ou em jornais de grande circulação.

Importante salientar que, conforme previsão legal, alguns atos societários praticados pela empresa-alvo deverão ser publicados no Diário Oficial e em jornais de grande circulação. As publicações são importantes para dar publicidade aos atos da sociedade, além de ser essenciais para o início da contagem dos prazos prescricionais e para a avaliação de possíveis credores e investidores. Essas publicações também deverão ser arquivadas na junta comercial competente.

Nas sociedades limitadas, devem ser publicados todos os atos que preveem a redução de capital, a dissolução, a extinção ou a incorporação, fusão ou cisão da sociedade. Já nas sociedades por ações, deverão ser publicados o edital de convocação para as assembleias, aviso aos acionistas, as atas de assembleia, o relatório da administração sobre os negócios sociais, os principais fatos administrativos do exercício findo, o parecer dos auditores independentes, o parecer do conselho fiscal, o balanço contábil e as demonstrações financeiras.

As publicações devem estar de acordo com a forma e os prazos previstos em lei, mas vale lembrar que, em alguns casos, elas serão dispensadas. Um exemplo são as assembleias de sociedades anônimas que reunirem a totalidade dos acionistas, pois, conforme previsto no art. 184 da Lei das S.A., nesses casos a publicação do edital de convocação torna-se facultativa.

Será necessário que o advogado verifique se as deliberações tomadas nas assembleias, reuniões e eleição de administradores e/ou diretores realizadas pela empresa-alvo estavam de acordo com as normas legais e com as regras estabelecidas no contrato ou estatuto social vigente. Os quóruns mínimos para aprovação de determinadas questões, por exemplo, a alteração do contrato social, deverão ser observados. Qualquer assembleia, deliberação ou voto que não seja proferido de acordo com a as regras aplicáveis pode ser ato nulo ou anulável, trazendo sérias consequências à empresa-alvo, e que poderão até prejudicar o andamento da operação de M&A.

Conforme previsto no art. 3º da Lei 11.638/2007, as sociedades consideradas de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedade por ações, deverão publicar as demonstrações financeiras e emitir parecer de auditores independentes. Dessa forma, se a empresa-alvo possuir um ativo total superior a R$ 240.000.000,00 ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00, ela será classificada como uma sociedade de grande porte e terá a obrigação de fazer as devidas publicações (art. 3º, parágrafo único, da Lei 11.638/2007).

Os administradores e diretores, bem como os poderes a eles conferidos e suas respectivas responsabilidades, são fatos que devem ser observados com cautela pelo advogado. Os negócios celebrados pela empresa-alvo, por exemplo, os contratos operacionais e os contratos estratégicos, devem ser assinados pelos representantes da sociedade, ou seja, os administradores e diretores com poderes investidos. Sendo assim, o advogado deve se certificar de que esses representantes celebraram negócios somente dentro dos poderes a eles conferidos e de acordo com as atividades previstas no objeto social da empresa-alvo.

Caso o advogado identifique qualquer negócio celebrado por meio de representação de terceiros que não sejam os administradores ou diretores com os devidos poderes, ele deverá solicitar a disponibilização das respectivas procurações. Nessas procurações, o advogado deverá averiguar o prazo de vigência e os poderes outorgados aos terceiros.

Se a empresa-alvo for uma sociedade por ações, ela deverá realizar todos os atos societários previstos pela Lei das S.A. As Assembleias Gerais Ordinárias, por exemplo, devem ser realizadas anualmente nos 4 primeiros meses seguintes ao término do exercício social. Ademais, nas sociedades limitadas, os sócios também deverão formalizar, anualmente, reunião ou assembleia para a aprovação das contas e divisão de dividendos.

Algumas sociedades, além do contrato ou estatuto social que estabelecem as regras para as atividades e o modus operandi da empresa, possuem um instrumento que disciplina os direitos, deveres e interesses dos acionistas ou quotistas. Nas sociedades limitadas, esse instrumento será o Acordo de Quotista, e nas sociedades por ações, será o Acordo de Acionista.

Veja mais sobre Acordo de Quotista em: Acordo de quotistas 100% | Acordos de bloco em Ltda. | Acordo de bloco de controle em Ltda.

Veja mais sobre Acordo de Acionista em: Acordo de acionistas 100% | Acordo de bloco em S.A. | Acordo de bloco de controle em S.A.

Se a empresa-alvo apresentar qualquer um desses instrumentos, o advogado deverá analisá-lo, mapeando as principais cláusulas que, de certa forma, poderão impactar na operação de M&A. O Acordo de Acionista irá regular, principalmente, os procedimentos de voto, a eleição dos administradores, os tipos de ações emitidas pela sociedade e os procedimentos para compra e venda das ações. Ele deverá ser registrado na junta comercial, e só poderão ser signatários os próprios acionistas da sociedade.

As cláusulas mais comuns do Acordo de Acionista que merecem redobrada atenção do advogado são, principalmente:

  • direito de preferência dos acionistas da sociedade na compra e venda de ações;

  • cláusula de tag along, que permite a retirada dos acionistas minoritários da sociedade caso o controle seja adquirido por algum investidor;

  • cláusula de drag along, que obriga os acionistas minoritários a alienar suas ações quando o controlador vender sua participação, desde que no mesmo preço e nas mesmas condições;

  • cláusula de opção de compra (call option), que assegura a determinados acionistas o direito de exigir, a qualquer momento ou a qualquer tempo, a venda compulsória de parte ou a totalidade das ações de propriedade de outro acionista; e

  • opção de venda (put option), que garante o direito do acionista de alienar a sua participação acionária, em qualquer momento e a qualquer tempo, para outros acionistas.

Vale lembrar que essas cláusulas são as mais comuns, mas o advogado poderá se deparar com inúmeras outras que merecem igual cautela e que também podem impactar na operação.

O Acordo de Quotista, presente em algumas sociedades limitadas, poderá dispor sobre as regras para a compra e venda de quotas e preferências para adquiri-las, e sobre os direitos e deveres dos sócios. Suas cláusulas serão parecidas com aquelas existentes no Acordo de Acionistas, mas é importante salientar que elas devem obedecer às regras impostas pelo Código Civil, principalmente no que tange à estipulação dos quóruns mínimos para votação de deliberações.

Por fim, vale ressaltar que o advogado deverá atentar quando a empresa-alvo for uma sociedade por ações aberta na bolsa de valores. Essas sociedades são mais complexas e envolvem muitos acionistas. Logo, elas estão sujeitas a regras especiais estabelecidas pela Lei das S.A., e também às normas e imposições da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), órgão regulador das companhias abertas.

Nesses casos, o advogado deve se certificar de que a empresa-alvo está devidamente cadastrada na CVM, e que cumpre todas as normas estabelecidas. Ademais, o advogado deverá verificar se a empresa-alvo não possui nenhum processo administrativo nesse órgão, multas pendentes de pagamento ou se recebeu qualquer tipo de notificação.

Veja Checklist contendo todas as recomendações para a due diligence societária.

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