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Direitos que não envolvem a saída da companhia

Autor: Andréia Cristina Bezerra Casquet, especialista no Legal de Wealth Management e Private Bank do Itaú Unibanco

Revisado em: 26/05/2017

Direito de voz

As operações de alienação de controle de companhias fechadas não estão sujeitas à aprovação dos acionistas em assembleia geral, uma vez que a negociação pelo controle ocorre diretamente entre seus titulares e o terceiro interessado. Assim, muito embora o direito de voz constitua um importante instrumento de proteção dos minoritários nas assembleias gerais da companhia, uma vez que as operações de transferência não estão sujeitas ao crivo desse órgão, ele é inapropriado para promover a proteção dos minoritários em operações dessa natureza.

Direito de informação

O dever de informar, consubstanciado no art. 157 da Lei das S.A., foi determinado apenas para os administradores de companhia aberta, uma vez que se trata de uma postura intimamente relacionada à existência de um mercado público de captação de recursos.

No entanto, muito embora o art. 157 da Lei das S.A. atrele o dever por ele estipulado à existência de um mercado público de captação, é defensável que o disposto na lei societária se estenda às companhias fechadas não apenas como um desdobramento lógico do dever de lealdade dos administradores e, em especial, dos acionistas que determinam os rumos da companhia, mas também pela leitura que se faz do art. 116 da Lei das S.A., o qual encerra deveres endereçados ao controlador e se aplica a todas as companhias, sejam elas abertas ou fechadas.

Nesse contexto, cabe ao controlador divulgar aos minoritários informações que possam impactar no valor das ações, em particular quando há potencial transferência do controle em curso. Nesse caso, deve o controlador fornecer-lhes informações sobre os termos da venda e, sobretudo, a respeito da figura que irá assumir os comandos da companhia. Uma vez informados sobre a existência de um negócio em curso ou até mesmo das intenções de venda das ações pelo controlador, os demais acionistas poderão decidir permanecer na companhia, vender suas ações a terceiro ou a outro acionista ou até mesmo tentar incluir suas ações no mesmo negócio em que haja a venda das ações de controle.

Veja a Cláusula sobre Direito de Informação S.A. e a Cláusula sobre direito de informação Ltda., versões em português e inglês.

Look back provision

O controlador pode adquirir as ações de determinados acionistas da companhia para o fim de promover, no momento subsequente, a alienação do negócio em sua completude. Entretanto, em alguns casos, referida aquisição prévia de ações é realizada com o propósito de privar os demais acionistas de receber parte do lucro que teriam com a proposta de aquisição do negócio como um todo.

Com a ferramenta da look back provision, em que se estabelece a obrigação de ressarcimento pelo vendedor do controle aos demais acionistas que tiverem suas ações adquiridas em momento imediatamente anterior à venda do controle, da diferença entre o preço pago pelo controlador original por essas ações e do valor obtido com a venda do controle, é possível evitar que o controlador arquitete maliciosamente a compra das ações dos não controladores a preço baixo, tendo como propósito primordial reunir o maior número de ações possível, para então vendê-las a preço mais elevado, guardando para si todo o sobrevalor que for pago pelo terceiro investidor.

Veja a Cláusula look back provision S.A. e a Cláusula look back provision Ltda., versões em português e inglês.

Ação de responsabilidade

O princípio basilar da responsabilidade civil do controlador encontra-se consubstanciado no art. 117 da Lei das S.A., segundo o qual “O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder”. O § 3º do artigo em comento preceitua, ainda, que “O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo”.

Três são os pressupostos concernentes à responsabilidade civil do controlador:

  • a sua conduta comissiva ou omissiva antijurídica;

  • a existência de dano ao lesado; e

  • a constatação de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano ocasionado ao lesado.

É se ressaltar, no entanto, que muito embora o art. 117 da Lei das S.A. imponha ao acionista controlador o dever de responder pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder, deixou de tratar sobre quem teria legitimidade para a propositura da respectiva ação de reparação. O art. 246 da Lei das S.A., por sua vez, dispõe de modo expresso sobre os que possuem legitimidade ativa para a propositura de ação de reparação de danos contra sociedade controladora que cause prejuízos à companhia por infração ao disposto nos arts. 116 e 117 da Lei das S.A. A despeito de não haver disposição expressa que relacione o dever previsto no art. 117 ao procedimento para o seu cumprimento estabelecido no art. 246, abalizada doutrina e a jurisprudência equiparam, para esse efeito, a sociedade controladora ao acionista controlador.

A lei confere, portanto, ao autor da ação de responsabilização do controlador ou da sociedade controladora, legitimidade extraordinária para pedir indenização, em nome próprio, contudo em favor da sociedade. A lide é da companhia, que tem o interesse material, direto e principal; a titularidade do processo, todavia, é do acionista, que tem interesse processual e, eventualmente, interesse material indireto e subsidiário no seu resultado.

NOTA DO AUTOR: Para mais informações, veja a decisão do STJ sobre o tema: "[...] Aplica-se, por analogia, a norma do art. 159 da Lei das S.A. à ação de responsabilidade civil contra os acionistas controladores da companhia por danos decorrentes de abuso de poder. 4. Sendo os danos causados diretamente à companhia, são cabíveis as ações sociais ut universi e ut singuli, esta obedecidos os requisitos exigidos pelos §§ 3º e 4º do mencionado dispositivo legal da Lei das S.A. 5. Por sua vez, a ação individual, prevista no § 7º do art. 159 da Lei das S.A., tem como finalidade reparar o dano experimentado não pela companhia, mas pelo próprio acionista ou terceiro prejudicado, isto é, o dano direto causado ao titular de ações societárias ou a terceiro por ato do administrador ou dos controladores. Não depende a ação individual de deliberação da assembleia geral para ser proposta. 6. É parte ilegítima para ajuizar a ação individual o acionista que sofre prejuízos apenas indiretos por atos praticados pelo administrador ou pelos acionistas controladores da sociedade anônima” (STJ, REsp 1.214.497, 3ª Turma, rel. Min. Raul Araújo, j. 23/09/2014, v.m., DJe 06/11/2014).

Veja a seguir a Nota Prática Código Brasileiro de Governança e proteção do minoritário.

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