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Direitos de saída da companhia

Autor: Andréia Cristina Bezerra Casquet, especialista no Legal de Wealth Management e Private Bank do Itaú Unibanco

ATUALIZADO

Direito de retirada

O acionista que pretender desfazer-se de sua participação, especialmente por discordar das decisões tomadas pela maioria, poderia pensar em recorrer ao mecanismo de retirada. No entanto, as operações de transferência de controle de companhias fechadas não são passíveis de deliberação em assembleia geral e, portanto, não foram sequer consideradas para integrar o rol de matérias que permitiriam o exercício do direito de retirada.

Isso tem razão de ser, pois:

  • o fundamento histórico para o direito de retirada está mais relacionado à questão de justiça na distribuição de poderes políticos na companhia e menos à proteção efetiva do acionista;

  • a ratio do recesso está não na restauração do equilíbrio na sociedade, muito menos na correção de injustiças ou na reparação de danos decorrentes de práticas ilícitas, mas sim na garantia de liquidez, em que ao acionista dissidente é permitido o reembolso, em moeda, do valor de suas ações;

  • caso a alienação do controle da companhia esteja revestida de alguma forma de abuso ou implique a prática de ato ilícito pelo controlador, o remédio adequado não deve consistir na permissão de que aqueles que sejam prejudicados se retirem da companhia, até porque, muitas vezes, os acionistas atingidos não têm interesse em deixar os quadros sociais;

  • a companhia pode não ter caixa para pagar a todos os que decidirem se retirar da companhia; e

  • pode ser que sejam barradas operações eficientes, isto é, o novo controlador poderia não ter nenhum incentivo para adquirir ações de controle, já que, além de arcar com o custo das ações, ainda correria o risco de assumir elevados gastos decorrentes do pagamento de haveres aos acionistas que tivessem remanescido na companhia e que resolvessem exercer o seu direito de retirada.

Restrições nas transferências de ações

Direito de primeira oferta e preferência

Por definição, o direito de preferência e o direito de primeira oferta constituem prerrogativas não estipuladas em lei, mas que podem ser estabelecidas contratualmente entre as partes. As principais finalidades dessas ferramentas estão:

  • na restrição ao ingresso de terceiros na companhia;

  • na manutenção ou aumento da proporcionalidade da participação acionária; e

  • na proteção dos minoritários em caso de transferência de controle.

Em breve síntese, o direito de primeira oferta, também conhecido como right of first offer na prática norte-americana, é aquele em que um acionista possui a prerrogativa de comprar a participação de outro, antes que este a ofereça a terceiros.

No que diz respeito à preferência/primeira oferta que os minoritários têm no tocante à aquisição das ações de controle no momento da venda, seria possível afirmar que o estabelecimento desses direitos constituiria mecanismo apto à proteção da minoria, tendo em vista que se prestaria à restrição do ingresso de terceiros na companhia, afastando o risco de que o controle passasse para mãos indesejadas pelos acionistas remanescentes nos quadros sociais. No entanto, a toda evidência, o referido direito esbarra na recorrente ausência de condições financeiras de aquisição do controle pela minoria.

Veja a Cláusula right of first offer e preemptive right S.A. e a Cláusula right of first offer e preemptive right Ltda., versões em português e inglês.

Tag along right

O direito de venda conjunta, também denominado tag along right, constitui disposição contratual que pode ser inserida no estatuto social, ou, mais propriamente, em acordos de acionistas, com o propósito de estipular que, na hipótese de alienação do controle da companhia, o minoritário também terá o direito de alienar a sua participação, em geral pelo mesmo preço e nas mesmas condições que foram ofertadas pelo terceiro adquirente ao acionista controlador.

As companhias fechadas não estão sujeitas às regras do art. 254-A da Lei das S.A., o que significa dizer que a transferência de controle não ensejará o lançamento automático de oferta para aquisição das ações dos demais acionistas, exceto se houver previsão expressa nesse sentido em acordo de acionistas ou no estatuto social da companhia.

Veja a Cláusula tag along S.A. e a Cláusula tag along Ltda., versões em português e inglês.

Call option

A opção de compra, cujo termo deriva da expressão americana call option, confere ao seu titular a opção, mas não a obrigação, de comprar determinada quantidade de ações. A opção é do titular do direito de compra, uma vez que a outra parte, quando exercida a opção por esse titular, fica obrigada a vender as ações objeto da opção.

Muito embora também seja admitida a cláusula de call, em que os minoritários podem comprar a participação do controlador, esse mecanismo não é usual, já que dificilmente os minoritários terão condições financeiras para adquirir o controle da companhia. O mecanismo mais usual para assegurar que as ações do controlador sejam oferecidas aos minoritários é o direito de preferência.

Veja a Cláusula call option S.A. e a Cláusula call option Ltda., versões em português e inglês.

Put option

A opção de venda, por sua vez, resulta da tradução de put option e atribui ao seu titular a opção, mas não o dever, de vender as ações de sua propriedade. Nesse caso a opção é do titular do direito de venda, já que a outra parte, uma vez exercida a opção por esse titular, fica obrigada a comprar as ações objeto da opção.

É possível estabelecer uma opção de venda para os minoritários, tendo como fator desencadeador do direito a transferência do controle. Nesse caso, o controlador ficaria obrigado a comprar as ações dos acionistas que exercessem esse direito. Em rigor, o estabelecimento da opção apenas teria eficácia se estivesse acompanhado de disposição que obrigasse o controlador a informar com antecedência sobre a venda do controle, bem como quem deveria assumir o comando da companhia, de modo que o detentor da opção tivesse condições de analisar a conveniência e a oportunidade do seu exercício.

Veja a Cláusula put option S.A. e a Cláusula put option Ltda., versões em português e inglês.

Aquisição das ações pela própria companhia

Para afastar a possibilidade de ingresso de terceiros estranhos aos quadros sociais, e.g., herdeiros, sucessores, credores, cônjuges, ex-cônjuges ou conviventes, que podem não ser confiáveis ou não estar aptos a assumir o papel do falecido ou incapaz, os acionistas costumam inserir cláusula no estatuto social ou em acordo de acionistas estabelecendo que, em caso de falecimento ou incapacidade de um acionista, suas ações deverão ser adquiridas compulsoriamente para manutenção em tesouraria, ou deverá ser reduzido o capital social se a companhia não tiver condições de comprá-las. Outra opção usual é dispor que os demais acionistas, em igualdade de valores e condições, poderão exercer o direito de preferência na aquisição das ações do acionista falecido ou incapaz. Trata-se de uma típica cláusula de buy-sell agreement, também conhecida como survivor purchase agreement.

Veja a Cláusula buy-sell S.A., versões em português e inglês.

Veja a Cláusula buy-sell Ltda., versões em português e inglês.

Lock-up period

Para conferir mais segurança a potenciais investidores e, consequentemente, mais credibilidade às atividades desenvolvidas pela companhia, tem sido comum a celebração de contratos de restrição à negociação de ações no âmbito das companhias fechadas. Essa restrição também é utilizada com recorrência como um esforço para manter a estabilidade durante as etapas de formação de um negócio.

Com efeito, esse mecanismo serve à importante função de proteger a minoria por intermédio da manutenção, por certo tempo, da figura do controlador nos quadros da companhia. Um dos principais fatores considerados pela minoria para investir em uma companhia fechada está relacionado à pessoa do controlador, tendo em vista a sua experiência, credibilidade, reputação e trato para com os demais acionistas da companhia. Nesse ensejo, o minoritário que puder contar com a segurança de que o controlador, em que depositou sua confiança, permaneça no comando da companhia, estará mais bem amparado e poderá ter mais incentivos para aumentar sua participação na companhia.

Veja a Cláusula lock-up period S.A. e a Cláusula lock-up period Ltda., versões em português e inglês.

Exclusão do acionista controlador

A exclusão de um acionista, independentemente da forma como se aperfeiçoe, apenas é legitimada pelo comportamento capaz de prejudicar o prosseguimento da relação societária; caso contrário, outras medidas menos gravosas devem tomar lugar.

No contexto das transferências de controle, dado que os minoritários não possuem ingerência alguma acerca da realização da operação, bem como sobre suas condições e, mais ainda, para as mãos de quem o controle será repassado, é certo que existe a possibilidade de a conduta do novo controlador ser pautada por inúmeros desvios. As diversas possibilidades de que esses desvios possam ocorrer, associadas à particularidade de iliquidez das ações de companhias fechadas, bem como de exercício limitado do direito de retirada, conduziram à necessária análise de mecanismo que permita afastar dos quadros sociais aquele acionista que pratique atos inviabilizadores da consecução social, ainda que esse acionista seja o controlador.

Veja a Cláusula de exclusão do acionista S.A. e a Cláusula de exclusão do sócio Ltda., versões em português e inglês.

Dissolução parcial

Os tribunais pátrios estão cada vez mais se inclinando para a possibilidade de dissolução parcial nas sociedades anônimas fechadas, cujas relações pautam-se pela confiança e consideração pessoal entre os acionistas.

O pedido de dissolução parcial deve ter como fundamento não o rompimento da affectio societatis, mas sim a inviabilidade de continuação do sócio nos quadros sociais, diante de alguma justa causa assim considerada no âmbito judicial. No que diz respeito às operações de transferência de controle, conclui-se não ser possível que o acionista descontente com a operação possa se valer do direito de retirada, uma vez que essa hipótese não está prevista no art. 136 da Lei das S.A. Não se defende a substituição de um instituto pelo outro, isto é, tratar a dissolução parcial como se recesso fosse. A legitimação para o pleito de dissolução parcial não deve estar somente na ocorrência pura e simples da transferência do controle da companhia; é preciso que haja a efetiva violação pelo novo controlador dos deveres que lhe forem atribuídos, de modo a impedir o prosseguimento da consecução social.

Para mais informações, veja a decisão do TJSP no AgIn 2006217-40.2014.8.26.0000.

Veja a Cláusula de dissolução parcial S.A. e a Cláusula de dissolução parcial Ltda., versões em português e inglês.

Veja a seguir a Nota Prática Direitos que não envolvem a saída da companhia.

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