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Aspectos gerais da proteção do minoritário

Autor: Andréia Cristina Bezerra Casquet, especialista no Legal de Wealth Management e Private Bank do Itaú Unibanco

Revisado em: 26/05/2017

Insuficiência da lei

O art. 254-A da Lei das S.A. não cuida das companhias fechadas, e a obrigatoriedade da realização de oferta pública decorrente de alienação de controle nele prevista destina-se tão somente às companhias abertas.

Isso porque prevalece o princípio da liberdade contratual lato sensu, que gira em torno da autonomia da vontade e pressupõe que as partes podem convencionar o que quiserem, como desejarem, nos limites estabelecidos pela lei.

Note-se, porém, que o controlador pode reverter exclusivamente para si as riquezas geradas pela companhia nas diversas formas e, embora os mecanismos de que pode se valer sejam em sua maioria considerados atos abusivos do poder de controle e, portanto, atos ilícitos, sujeitos à ineficácia e à responsabilização do controlador, o fato é que a lei muitas vezes acaba não sendo eficaz para impedir que os benefícios privados sejam aproveitados pelo controlador.

Nesse contexto, importa ressaltar que a Lei das S.A. dispõe sobre diversos direitos compreendidos como essenciais e também direitos dirigidos à minoria. No entanto, grande parte destes últimos está direcionada apenas a matérias que devam ser deliberadas em assembleia ou pela administração da companhia; e operações como a transferência de controle, que não devem ser objeto de deliberação em nenhuma das instâncias da companhia, acabam por passar ao largo das proteções previstas em lei, restando aos acionistas mais prudentes contratar regras especiais no estatuto ou em acordos de acionistas quando ingressarem nos quadros sociais.

Especificidades das companhias fechadas

As companhias fechadas possuem determinadas características que as diferenciam das companhias abertas e das sociedades limitadas e justificam a existência de regramentos próprios, sobretudo no que diz respeito à proteção oferecida a seus acionistas não controladores.

Veja a seguir o quadro resumo da situação do minoritário em companhias fechadas:

Faça o download da Tabela em PDF.

Recursos mais comuns de opressão

O abuso do poder de controle gerador de conflitos entre controladores e não controladores, o mais das vezes, tem início quando os controladores tomam medidas que de alguma forma resultem na apropriação de riquezas dos não controladores, configurando o que a prática norte-americana designa como incorporate oppression, freezing out ou squeezing out minority shareholders. No direito inglês, a expressão utilizada para denominar essa prática é fraud on the minority.

Essa situação pode ocorrer de diversas formas, e os principais benefícios que derivam do poder de controle podem ser resumidos da seguinte forma:

  • influenciar na escolha da administração da companhia;

  • influenciar na capacidade de implementar políticas administrativas mais lucrativas para a empresa, imprimindo na futura gestão maior eficiência e, com isso, gerar mais lucros para si e para todos os acionistas;

  • apropriar-se do valor econômico do poder de controle;

  • apropriar-se de todo o status pessoal de controlar uma companhia economicamente relevante;

  • determinar certas estratégias relacionadas a derivativos;

  • exercer manobras que influenciem no preço das ações e, por consequência, nos ganhos pessoais a curto prazo; e

  • estabelecer diretrizes relacionadas à distribuição de dividendos que beneficiem determinados acionistas em particular;

No âmbito da transferência do controle, ainda é possível listar as seguintes hipóteses de possível opressão:

  • possibilidade de venda do controle para pessoas de má reputação, que possam prejudicar a imagem da companhia e o andamento de seus negócios no mercado. A problemática não se restringe apenas à reputação do adquirente como agente inapto a exercer de maneira adequada as atividades sociais, mas especialmente na sua imagem como profissional idôneo, que não tenha sua figura associada a escândalos atinentes a fraudes, violação da lei ou descaso para com os negócios assumidos;

    [►Principal mecanismo: prevenção mediante a inclusão de cláusula de dever de lealdade e investigação];

    Veja a Cláusula dever de lealdade e investigação S.A. e a Cláusula dever de lealdade e investigação Ltda., versões em português e inglês.

  • determinação de elevado sobrevalor a ser pago apenas ao controlador: em princípio, apenas estará disposto a pagar um elevado prêmio de controle, que extrapole a justificativa das maiores atribuições e responsabilidades do controlador, aquele que tiver interesse em tirar proveito do excedente que pagou, na forma de obtenção dos mesmos benefícios privados de controle até então aproveitados pelo controlador que transferiu suas ações;

    Veja a Cláusula look back provision S.A. e a Cláusula look back provision Ltda., versões em português e inglês.

  • no contexto de negociação direta do controle entre o seu titular e o potencial adquirente, é possível que o controlador articule a compra prévia, em momento imediatamente anterior à venda do controle, das ações de determinados minoritários, a preço irrisório, com o fim de revendê-las, na sequência, pelo preço das ações de controle. Essa postura conduz a um quadro de afastamento da possibilidade de que os minoritários pudessem vender suas ações por valor superior ou até mesmo que deixassem de vendê-las, caso fosse mais interessante permanecer na companhia após a transferência do controle para um terceiro em quem depositassem confiança;

    [►Principal mecanismo: prevenção mediante a inclusão de cláusula sobre direito de informação];

    Veja a Cláusula dever de lealdade e investigação S.A. e a Cláusula dever de lealdade e investigação Ltda., versões em português e inglês.

  • possibilidade de que o agente adquira o controle de dada companhia com o mero intuito de utilizá-la como moeda de troca em outros negócios em que tenha contraído débitos, na forma de repasse de suas ações para um credor e até mesmo dos próprios ativos da companhia, que também podem ser onerados se oferecidos em garantia a essas mesmas dívidas;

    [►Principais mecanismos: prevenção mediante a inclusão de cláusula de dever de lealdade e investigação, além da ação de responsabilização];

    Veja a Cláusula dever de lealdade e investigação S.A. e a Cláusula dever de lealdade e investigação Ltda., versões em português e inglês.

  • promoção de mudanças organizacionais pelo comprador do controle, mediante a inserção da companhia em um grupo de empresas que lhe consuma as riquezas e o potencial de geração de valores. Nesse caso, a companhia pode ser inserida em determinado grupo com patrimônio deficitário, o que faz supor uma possível alteração da perspectiva de lucro dos acionistas, atingindo gravemente os seus interesses;

    [►Principais mecanismos: prevenção mediante a inclusão de cláusula de dever de lealdade e investigação, além da ação de responsabilização];

    Veja a Cláusula dever de lealdade e investigação S.A. e a Cláusula dever de lealdade e investigação Ltda., versões em português e inglês.

  • Nas hipóteses em que o adquirente do controle carregue em seu patrimônio dívidas e contingências, é possível que a aquisição de uma empresa saudável tenha como propósito seminal estancar os escoamentos de capital derivados desses passivos, mediante a utilização de seu caixa, da venda de seus principais ativos e da outorga de seus bens em garantia de empréstimos e financiamentos;

    [►Principais mecanismos: prevenção mediante a inclusão de cláusula de dever de lealdade e investigação, além da ação de responsabilização]; e

    Veja a Cláusula dever de lealdade e investigação S.A. e a Cláusula dever de lealdade e investigação Ltda., versões em português e inglês.

  • Possibilidade de que o controle seja adquirido com o único propósito de extinguir a companhia na tentativa de eliminar um concorrente do mercado. A lei prevê de modo expresso essa hipótese e a enquadra como inconteste modalidade de abuso de poder do controlador (art. 117, § 1º, b, da Lei das S.A.).

    [►Principais mecanismos: prevenção mediante a inclusão de cláusula de dever de lealdade e investigação, além da ação de responsabilização].

    Veja a Cláusula dever de lealdade e investigação S.A. e a Cláusula dever de lealdade e investigação Ltda., versões em português e inglês.

Mecanismos de proteção à minoria

À míngua de legislação que ampare efetivamente os minoritários de companhias fechadas em caso de transferência de controle, cabe aos acionistas, no momento do ingresso na companhia, estabelecer determinadas posições jurídicas, bem como deveres aos controladores, no intuito de limitar seus poderes como meio de conferir efetiva proteção aos minoritários em transações dessa natureza.

É importante salientar que muito embora se possa falar em um rol muito mais extenso de direitos que confiram proteção à minoria, além daquele enumerado nos itens seguintes, trataremos daqueles direitos que possam proteger os acionistas minoritários exclusivamente em operações de alienação de controle de companhia fechada, e não dos direitos gerais de minoria como tal. Nessa mesma linha, tem-se por finalidade tratar não dos abusos em geral que possam ser cometidos pelos controladores, mas tão somente daqueles que guardem relação com as operações de transferência de controle de companhias fechadas.

Os mecanismos de proteção dos minoritários podem ser divididos em:

Veja a seguir Nota Prática Obrigações e deveres do controlador.

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