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Private Equity: principais aspectos fiscais

Autores: Bruno Gomes, associado sênior, e Luciana Costa Engelberg e Mauro Cesar Leschziner, sócios, todos do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados

ATUALIZADO

Inicialmente destacamos que o objetivo desta Nota Prática é o de pontuar aspectos ficais relevantes das operações de private equity, sem, no entanto, esgotar a análise da matéria.

Sob o ponto de vista fiscal, a avaliação dos impactos que devem ser considerados relativamente às operações de private equity passa por 3 etapas, quais sejam:

  • impactos fiscais na realização do investimento (mormente sob a perspectiva de investidores estrangeiros);

  • impactos fiscais sobre o retorno do investimento entre o ingresso e a saída do investidor; e

  • os impactos fiscais no processo de saída.

Evidentemente, muito embora a tributação no momento da saída (eventos de liquidez) é a que desperta mais interesse, considerando que este é usualmente o momento em que os ganhos substanciais em uma operação de private equity são auferidos, a análise do impacto fiscal dos potenciais rendimentos existentes ao longo da vida do investimento também é fundamental para que se possa aferir o retorno do investidor.

Tais impactos se apresentam de forma distinta, a depender do veículo de investimento eleito pelo investidor de PE, da jurisdição em que tal investidor está localizado e da estrutura de capital utilizada para a aquisição do investimento.

Investimento via FIP

Até muito recentemente, a legislação fiscal brasileira não contemplava mecanismos que se adequassem à realidade dos investimentos em private equity. Mesmo após a introdução do FIP por meio da ICVM 391 (posteriormente revogada pela ICVM 578), o mercado brasileiro de private equity ainda foi incipiente por algum período.

Em 2006, contudo, com a edição da Lei 11.312/2006, esse panorama foi significativamente alterado. A Lei 11.312/2006, derivada da conversão da MP 281/2006, introduziu um regime fiscal diferenciado para os investimentos feitos por residentes e não residentes nos FIPs (e outros fundos equivalentes, como os Fundos de Investimento em Empresas Emergentes e os Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Participações).

Muito embora a Exposição de Motivos da MP 281/2006 (EM 17/2006 do Ministério da Fazenda), tenha apontado que o objetivo do regime fiscal diferenciado era fomentar o desenvolvimento do segmento de capital de risco (venture capital), após sua entrada em vigor o FIP passou a ser uma importante ferramenta do mercado de private equity em geral.

Sob a perspectiva do investidor estrangeiro, relativamente à operação de câmbio necessária para a internalização dos recursos investidos no FIP, aplica-se atualmente a alíquota zero do Imposto sobre Operações Financeiras, na modalidade câmbio (IOF/Câmbio).

NOTA DO AUTOR: Nos termos do Dec. 6.306/2007, art. 15-B, VIII. Cabe destacar, contudo, que, dado o caráter extrafiscal do IOF/Câmbio, este é comumente usado como ferramenta de política cambial com o objetivo de regular os efeitos da apreciação e depreciação do Real perante as demais moedas. Assim, a alíquota do IOF/Câmbio pode ser alterada a qualquer tempo até o limite de 25%, de forma que potenciais investidores devem atentar à alíquota vigente no momento das operações.

O ingresso de recursos não é uma preocupação dos investidores brasileiros, uma vez que os investimentos já são realizados a partir do Brasil.

Tratando-se de um fundo de investimentos, portanto, juridicamente qualificado como um condomínio de ativos, as operações realizadas pelo FIP não são tributadas (conforme previsto pelo art. 28, § 10, da Lei 9.532/1997, que estabelece a isenção do Imposto de Renda para as operações das carteiras dos fundos de investimento em geral). Assim, possibilita-se a acumulação de resultados no âmbito do FIP, com seguidos investimentos e desinvestimentos, diferindo-se a tributação para o momento da realização do investimento no FIP pelos quotistas.

NOTA DO AUTOR: A isenção inclui expressamente os valores pagos pelas companhias a título de juros sobre o capital próprio (JCP). O pagamento de JCP é uma forma de distribuição de resultados prevista pelo art. 9º da Lei 9.249/1995. Nos termos da legislação atualmente vigente, o JCP é calculado por meio da aplicação da taxa de juros a longo prazo (TJLP) publicada pelo Banco Central do Brasil sobre determinadas contas do patrimônio líquido. O valor pago a título de JCP é dedutível da base de cálculo da sociedade até o limite de: (a) 50% dos lucros correntes; ou (b) 50% dos lucros acumulados e reservas de lucros, o que for maior. O montante do JCP se sujeita ao IRRF à alíquota de 15%, tendo tal valor tributação definitiva para as pessoas físicas e não residentes e antecipação do montante devido a título de IRPJ pelas pessoas jurídicas. Cabe destacar que, por meio da MP 694/2015, houve a tentativa de alterar dois aspectos relativos ao JCP, limitando o cálculo dos juros ao menor valor entre a TJLP e o percentual de 5%, e aumentando o IRRF para 18%. A MP 694/2015, contudo, não foi convertida em lei dentro do prazo constitucionalmente previsto, tendo perdido sua eficácia. Assim, embora o regime do JCP continue em vigor sem alterações, não é possível descartar uma nova tentativa do governo de limitar o benefício da utilização desse recurso em um futuro próximo.

Como regra geral, nos termos da Lei 11.312/2006, os rendimentos auferidos pelos cotistas do FIP na amortização, resgate ou alienação do investimento (sejam eles residentes ou não residentes) se sujeitam ao IRRF, à alíquota de 15%.

NOTA DO AUTOR: Para as pessoas físicas e os não residentes, o IRRF representa tributação definitiva. Para as pessoas jurídicas, contudo, o montante dos rendimentos deve ser adicionado à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de forma que o IRRF representa antecipação do IRPJ devido. Além disso, para as pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), a partir de 01/07/2015 os rendimentos decorrentes de investimentos em fundos de investimento em geral, qualificados como receitas financeiras, passaram a ser tributados pela alíquota de 4,65%. Dessa forma, como regra geral, a realização de investimentos por uma pessoa jurídica por meio de um FIP tende a não ser vantajosa.

Em qualquer hipótese, a tributação incide sobre a diferença entre o custo de aquisição das cotas do FIP e o valor de amortização, resgate ou alienação. A alíquota de 15%, contudo, depende da observância de alguns requisitos, quais sejam:

  • composição da carteira do Fundo de, no mínimo, 67% de ações de sociedades anônimas, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição; e

  • atendimento aos limites de diversificação de carteira e as regras de investimento constantes dos regulamentos da CVM.

Destaque-se que, atualmente, as regras da CVM impõem que a carteira do Fundo seja composta de, no mínimo, 90% de ações de sociedades anônimas, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, ou seja, é necessário o investimento mínimo de 90%, e não mais 67%. Caso tais requisitos não sejam verificados, a tributação será aquela aplicável aos fundos em geral, com imposição do IRRF às alíquotas regressivas de 22,5% a 15%, a depender do prazo do investimento.

NOTA DO AUTOR: Destaque-se que para os investidores não residentes que investirem no FIP por meio do mecanismo previsto na Res. 4.373/2014 do Conselho Monetário Nacional e que não residam em jurisdições com tributação favorecida, a alíquota de 15% se aplica ainda que os requisitos não sejam cumpridos. A Receita Federal do Brasil publicou uma lista, por meio da IN 1.037/2010, estabelecendo os países considerados jurisdição com tributação favorecida.

Não obstante a regra geral de tributação, há um tratamento fiscal mais benéfico previsto para os investidores não residentes, desde que alguns requisitos adicionais sejam cumpridos. Nesses casos, os ganhos auferidos na amortização, resgate ou alienação das quotas ficam sujeitos ao IRRF à alíquota de 0%.

Tal benefício está disponível ao cotista que:

  • realize seu investimento no FIP de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional (ou seja, a Res. 4.373/2014);

  • que isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas não detenha 40% ou mais da totalidade das quotas do FIP e não possua, isoladamente ou em conjunto com partes a ele ligadas, direitos que lhe assegurem o recebimento de rendimento superior a 40% do total de rendimentos auferido pelo FIP; e

  • que seja residente ou domiciliado em país com tributação favorecida.

Adicionalmente, o benefício só é possível relativamente ao FIP que não possua, a qualquer tempo, títulos de dívida em percentual superior a 5% de seu patrimônio líquido, ressalvados desse limite alguns títulos específicos (como certos títulos públicos).

A principal questão vinculada ao benefício, contudo, reside no limite quanto à participação do investidor no FIP, considerando que muitas vezes os investidores diretos no FIP, com recursos próprios ou captados junto a terceiros, podem extrapolar o limite previsto na Lei. Nos termos do art. 3º, § 2º, da Lei 11.312/2006, considera-se pessoa ligada ao quotista:

“I – pessoa física:

a) seus parentes até o segundo grau;

b) empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o segundo grau;

c) sócios ou dirigentes de empresa sob seu controle referida na alínea b deste inciso ou no inciso II deste artigo.

II – pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada, conforme definido nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976.”

Por esse motivo, é comum nos depararmos com situações nas quais fundos de private equity estrangeiros estruturam seu investimento em um FIP por meio de entidades distintas constituídas no exterior (feeder entities), que possuem o mesmo general partner, mas individualmente não possuem 40% ou mais das quotas do FIP. Tais estruturas devem, contudo, ser cuidadosamente analisadas, considerando que podem apresentar riscos de questionamento pelas autoridades fiscais, a depender da forma como implementadas.

Para os investidores não residentes que cumprem os requisitos, os investimentos de private equity via FIP se mostram bastante vantajosos. Isso porque:

  • tais investidores se beneficiam da alíquota zero do IOF/Câmbio;

  • os ganhos auferidos pelo FIP ao longo do tempo não são tributados; e

  • o retorno do investimento se beneficia da alíquota zero do IRRF.

Não obstante, uma alteração recente no regime de tributação do FIP, trazida pela IN 1.585/2015 da RFB, impactou significativamente os investimentos via FIP realizados por pessoas físicas, pessoas jurídicas e os não residentes que não podem usufruir do regime especial de tributação.

Até 31/08/2015, na égide da IN 1.022/2010 da RFB, os dividendos recebidos pelo FIP das companhias que compõem a sua carteira podiam ser repassados diretamente aos quotistas, residentes ou não residentes, sem tributação. Contudo, o art. 21 da IN 1.585/2015 da RFB, que revogou a IN 1.022/2010 da RFB, agora estabelece que, na hipótese de repasse de dividendos (entre outras situações), a operação deve ser tratada e tributada como um resgate ou amortização de quotas. Assim, para os quotistas que não podem usufruir do benefício da alíquota zero, na prática, tal alteração implica a tributação dos dividendos (que são geralmente isentos, nos termos do art. 10 da Lei 9.249/1995) à alíquota de 15%. Muito embora possam existir argumentos para questionar a previsão ora contida na IN 1.585/2015 da RFB, suportados no fato de que o dividendo é um rendimento isento por natureza e que isso não poderia ser alterado por norma infralegal, na prática, atualmente há uma previsão normativa expressa que atribui ao administrador do fundo de investimento a obrigação da retenção e recolhimento do IRRF nesses casos. Assim, as instituições financeiras administradoras dos FIPs tendem a observar tal comando. Frise-se, contudo, que o novo dispositivo trazido pela IN 1.585/2015 não altera a situação do não residente que cumpre os requisitos para a obtenção da alíquota zero.

Dessa forma, atualmente, a decisão acerca da utilização do FIP como veículo para investimentos de private equity deve ser cuidadosamente analisada, considerando a tributação adicional sobre os dividendos distribuídos pelas sociedades investidas do FIP.

Por outro lado, as recentes alterações nas alíquotas do Imposto de Renda aplicáveis às pessoas físicas residentes no Brasil e aos não residentes introduziram um novo elemento a ser considerado quando da definição da estrutura de investimento. Nos termos da Lei 13.259/2016, resultado da conversão da MP 692/2015, o Imposto de Renda sobre os ganhos de capital auferidos pelas pessoas físicas passará a incidir com base em alíquotas progressivas da seguinte forma:

  • 15% sobre a parcela dos ganhos de capital que não ultrapassar R$ 5 milhões;

  • 17,5% sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 5 milhões e não ultrapassar R$ 10 milhões;

  • 20% sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 10 milhões e não ultrapassar R$ 30 milhões; e

  • 22,5% sobre a parcela dos ganhos que ultrapassar R$ 30 milhões.

Considerando a técnica legislativa utilizada pela Lei 13.259/2016, que alterou o art. 21 , da Lei 8.981/1995 esse novo tratamento fiscal também se aplicará para os ganhos de capital auferidos por não residentes. Tendo em vista que a MP 692/2015 foi convertida em lei em 2016, o aumento das alíquotas do imposto de renda apenas se aplica às operações realizadas a partir de 01/01/2017.

Ocorre que, como expressamente previsto na Lei 11.312/2006, bem como em decorrência dos dispositivos gerais que regem os investimentos no mercado financeiro e de capitais, os ganhos auferidos relativamente a investimentos em um FIP qualificam-se como “ganhos líquidos”, que não se confundem com ganhos de capital. Por esse motivo, as novas alíquotas do Imposto de Renda não se aplicam aos rendimentos auferidos em decorrência de investimentos em um FIP, que continuarão sendo tributados pela alíquota de 15%. Assim, sob essa perspectiva, os investimentos via FIP podem continuar sendo mais vantajosos.

Com base no exposto, temos que o FIP é um veículo bastante interessante, sob a perspectiva fiscal, para a realização de investimentos de private equity. Contudo, as recentes alterações na legislação fiscal devem ser levadas em consideração no processo de tomada de decisão acerca da estrutura de investimento. Nesse sentido, é interessante que seja feita uma análise econômica relativamente ao fluxo de recebimentos relativos ao investimento (dividendos vs. ganhos na alienação), de forma a avaliar os eventuais impactos que a nova regra relativa ao repasse de dividendos pode trazer, também devendo ser considerado o incremento na tributação dos ganhos de capital decorrente da alienação direta de participação societária.

Veja mais sobre o assunto na Nota Prática Tributação nos FIPs do subtópico Fundo de Investimentos em Participações (FIPs).

Investimento via sociedade holding

Como mencionado, outra forma bastante usual para investimentos de private equity é a utilização de uma sociedade holding para a aquisição do investimento na empresa-alvo.

Relativamente aos investidores estrangeiros, atualmente o ingresso de recursos no Brasil para investimento em uma sociedade holding se sujeita ao IOF/Câmbio à alíquota de 0,38%, conforme o art. 15-B do Dec. 6.306/2007.

Ao longo da vida do investimento, os dividendos recebidos pela sociedade holding são isentos de tributação, enquanto os JCP recebidos devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (sendo o IRRF retido quando do pagamento, atualmente à alíquota de 15%, tratado como uma antecipação do IRPJ devido). Para as sociedades sujeitas ao PIS e COFINS com base no regime não cumulativo, o que usualmente é o caso de sociedades holding, os JCP também são tributados à alíquota de 9,25%. A sociedade holding, assumindo que também possua lucros correntes ou lucros acumulados, pode distribuir JCP aos seus quotistas/acionistas, de forma a eliminar os impactos do JCP recebidos para fins do IRPJ e CSLL. Os impactos de PIS e COFINS, contudo, não são eliminados. Por esse motivo, na hipótese de a sociedade investida pagar JCP regularmente, o investimento via sociedade holding pode trazer uma ineficiência fiscal na estrutura de investimento.

A utilização de uma sociedade holding, por outro lado, pode possibilitar outros benefícios, por exemplo, ganhos futuros na hipótese de incorporação entre a sociedade holding e a sociedade investida. Esse é o caso da depreciação/ amortização dos valores relativos à mais-valia de ativos e da amortização do ágio por rentabilidade futura que pode ser registrado em algumas situações específicas.

Nos termos da legislação em vigor, conforme a nova redação dada pela Lei 12.973/2014 ao art. 20 do Dec.-lei 1.598/1977, o contribuinte que for obrigado a avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, quando da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: (i) valor de patrimônio líquido na época da aquisição; (ii) mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor definido em “i”; e (iii) ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam “i” e “ii”). Atualmente, nos termos do § 3º do art. 20 do Dec.-lei 1.598/1977, o valor de que trata o item “ii” deverá ser baseado em laudo elaborado por perito independente, o qual deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação. Em linhas gerais, a novel redação do art. 20 suprarreferido trouxe para a legislação tributária o conceito de “alocação de preço de compra” (purchase price allocation – PPA) existente na contabilidade.

Por seu turno, o art. 22 da Lei 12.973/2014 estabelece que o valor pago por uma pessoa jurídica brasileira na aquisição de investimento em outra sociedade junto a uma parte não dependente que tenha sido registrado como ágio por rentabilidade futura (goodwill) quando da aquisição do investimento, seguindo as determinações do art. 20 do Dec.-lei 1.598/1977, poderá ser excluído, no prazo mínimo de cinco anos, na apuração do lucro real dos períodos subsequentes pela pessoa jurídica remanescente de um processo de incorporação, fusão ou cisão entre a holding que adquiriu o investimento e a investida.

NOTA DO AUTOR: Destaca-se que, nos termos do art. 20 da Lei 12.973/2014, os valores alocados quando da aquisição do investimento à mais-valia dos ativos líquidos da investida, segundo art. 20, II, do Dec.-lei 1.598/1977, pode ser acrescida ao custo do bem ou direito que lhe deu causa, para efeito de determinação de ganho ou perda de capital e do cômputo da depreciação, amortização ou exaustão.

Tal procedimento, portanto, conhecido como amortização fiscal do ágio e que já existia na legislação brasileira desde 1997, embora profundamente modificado pela Lei 12.973/2014, permite o reconhecimento de despesas dedutíveis para fins do IRPJ e da CSLL, diminuindo o lucro tributável da sociedade remanescente.

NOTA DO AUTOR: A Lei 12.973/2014 e a IN 1.515/2014 da RFB apresentam outros requisitos para que seja possível a amortização fiscal do ágio, além da depreciação/amortização dos valores alocados à mais-valia dos ativos líquidos quando da aquisição do investimento. Considerando que o foco desta Nota Prática não é o detalhamento do regime de amortização de ágio, não traremos mais detalhes acerca dos requisitos legais.

Assim, a aquisição do investimento por meio de uma sociedade holding pode possibilitar, mediante a realização de uma reestruturação societária posterior, o reconhecimento de ganhos tributários em decorrência da depreciação/ amortização futura de parcela do valor pago na aquisição do investimento.

É importante destacar, contudo, que estruturas envolvendo a amortização de ágio têm sido objeto de escrutínio pela Secretaria da Receita Federal do Brasil nos últimos anos, e vários autos de infração foram lançados contra contribuintes e mantidos nas esferas administrativas de discussão no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Vários elementos foram utilizados ao longo dos anos para questionar as estruturas. Um dos mais relevantes, entretanto, está vinculado à falta de propósito negocial e substância da sociedade holding utilizada para a aquisição do investimento, entendida como utilizada com finalidade exclusivamente tributária. Nesses casos, conhecidos como envolvendo uma “empresa veículo”, a posição da sociedade holding como efetiva adquirente do investimento é desconsiderada, sob o argumento de que a sociedade holding foi interposta com o único objetivo de permitir a geração e amortização do ágio. Por esse motivo, estruturas envolvendo a utilização de sociedades holding para a aquisição de investimentos de private equity no Brasil, com vistas à amortização futura do ágio, devem ser analisadas com atenção, tendo em vista os riscos existentes. Como exemplos de casos em que a posição da sociedade holding como real adquirente do investimento foi questionada, sendo, portanto, negado o direito ao aproveitamento do ágio, podemos citar os seguintes acórdãos emitidos pelo CARF:

Sob o ponto de vista da estratégia de saída, os ganhos de capital verificados pela sociedade holding na alienação do investimento devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, portanto, passíveis de tributação à alíquota máxima agregada de 34%.

NOTA DO AUTOR: Assumindo que, no caso de investimentos de private equity que se mantêm por certo período de tempo, a holding detentora do investimento teria registrado a sua participação societária como integrante do ativo não circulante, não há incidência de PIS e COFINS. Vale ressaltar todavia que, caso a participação societária integre o ativo circulante da sociedade holding quando da alienação, fato que pode decorrer de uma reestruturação societária prévia, os ganhos verificados na alienação podem se sujeitar à incidência de PIS e COFINS à alíquota de 4,65%. Investidores devem atentar para esse potencial custo adicional no caso concreto.

Após a tributação, os lucros existentes no nível da sociedade holding podem ser distribuídos como dividendos isentos aos seus investidores.

Considerando o alto custo fiscal na alienação via sociedade holding, em algumas situações envolvendo investidores não residentes, a própria sociedade holding é objeto de alienação no momento de desinvestimento. Nesse caso, os ganhos de capital realizados pelos investidores não residentes atualmente se submetem ao IRRF à alíquota de 15%, como regra geral (vale mencionar que o mesmo tratamento é aplicável às pessoas físicas residentes no Brasil), ou 25%, no caso de investidores localizados em jurisdições com tributação favorecida. Frise-se, contudo, que em decorrência da Lei 13.259/2016 os ganhos de capital passarão a ser tributados com base nas alíquotas progressivas, de 15% a 22,5%, relativamente às operações realizadas a partir de 01/01/2017. Em outros casos, antes de concretizada a alienação da companhia-alvo detida pela sociedade holding, os investidores realizam uma reorganização societária (por meio de redução de capital ou cisão seguida de incorporação), de forma a entregar aos investidores não residentes a participação direta na companhia-alvo. Nesses casos, os mesmos efeitos supramencionados relativos à alienação direta da sociedade holding se verificam, ou seja, atual incidência do IRRF sobre os ganhos de capital às alíquotas de 15%, que passarão a ser progressivas entre 15% e 22,5% a partir de 2017, ou 25% no caso de residentes em jurisdições com tributação favorecida.

Deve-se salientar contudo que a depender dos elementos existentes no caso concreto, a reorganização societária ocorrida em momento imediatamente anterior ao evento de liquidez, ou em algum outro momento já no curso do processo de venda, pode ser questionada pelas autoridades fiscais, sob os mesmos argumentos de falta de propósito negocial e substância para a utilização da estrutura, anteriormente mencionados. Dessa forma, recomenda-se que a estrutura de saída utilizada pelos investidores de private equity seja pormenorizadamente analisada antes de implementada, considerando os riscos que pode apresentar.

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