Private Equity: pontos relevantes - Lexis 360
Assine

Private Equity: pontos relevantes

Autores: Luciana Costa Engelberg e Mauro Cesar Leschziner, sócios do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados

Revisado em: 13/06/2017

Due diligence

O processo de due diligence tem como objetivo identificar as principais contingências da companhia investida, bem como áreas de risco para o investidor de PE, para que tal investidor possa avaliar adequadamente a atratividade da oportunidade de investimento, determinar o valor do ativo investido, bem como negociar garantias com relação ao pagamento ou reembolso das contingencias encontradas.

O processo de due diligence em uma operação de PE é muito similar ao processo de due diligence de uma operação regular de M&A. Os resultados dos trabalhos de due diligence serão considerados na avaliação do negócio e na definição de garantias e cláusulas específicas de proteção no contrato de compra e venda ou no acordo de investimento, além de auxiliar no processo de estruturação da aquisição.

Para outras informações sobre processos de due diligence, veja a Nota Prática O processo de due diligence.

Contratos preliminares

Os contratos preliminares são aqueles típicos de uma operação de M&A, ou seja:

  • contrato de confidencialidade, para proteger as informações confidenciais da companhia-alvo que são fornecidas no âmbito da operação (veja exemplo de Acordo de Confidencialidade);

  • memorando de entendimentos (MoU), term sheet ou carta de intenções, instrumentos por meio dos quais as partes estabelecerão os termos e condições iniciais da negociação que deverão embasar o acordo de investimento ou contrato de compra e venda (veja exemplos de MoU e de Term sheet).

Geralmente, regras de governança e mecanismos de saída que são relevantes para o investidor de PE constam de tais instrumentos preliminares desde o início das negociações.

Em relação a contratos de confidencialidade, investidores de PE geralmente tendem a limitar prazo de vigência (normalmente 2 anos). Além disso, como estão submetidos a normas regulatórias ou políticas internas de compliance, que exigem a retenção de documentos recebidos durante a análise de uma potencial operação de investimento em uma companhia-alvo, geralmente solicitam que os contratos de confidencialidade contenham cláusula que possibilite retenção de cópia das informações confidenciais em sua base de dados durante um determinado período, mesmo que a parte reveladora tenha solicitado a destruição ou devolução do material confidencial fornecido.

Veja Cláusula de retenção de cópias de informações confidenciais em contratos de confidencialidade.

Acordo de investimento ou contrato de compra e venda

O acordo de investimento ou contrato de compra e venda de ações/quotas estabelecerá as condições do investimento/compra e venda a ser realizada pelo investidor de PE na companhia-alvo, operação que estará sujeita ou não a determinadas condições precedentes (por exemplo, obtenção de aprovações de autoridades regulatórias, terceiros, implementação de reorganizações societárias, entre outros).

Além das cláusulas sobre preço, forma de pagamento e ajuste de preço, se houver, o acordo conterá declarações e garantias fundamentais sobre a companhia investida, cláusulas de indenização em caso de quebra de tais declarações e garantias pelo vendedor e violação de outras obrigações contidas no acordo (sujeitas aos limites acordados), bem como demais termos e condições acordados entre as partes e que são típicos de uma operação de M&A. A seguir destacamos algumas especificidades relacionadas às operações envolvendo PE.

Declarações e garantias e cláusulas de indenização

Investidores de PE costumam buscar indenizações adequadas contra os acionistas originais, incluindo declarações e garantias extensas sobre as atividades da companhia e o cumprimento das leis aplicáveis. Declarações e garantias sobre assuntos ambientais, anticorrupção e outros temas de compliance (como será exemplificado no item Cláusulas anticorrupção, logo abaixo) tornaram-se cada vez mais comuns em operações de M&A envolvendo PE.

No entanto, em uma operação de desinvestimento, o fundo de PE tenderá a oferecer declarações e garantias limitadas, tanto no escopo quanto no tempo. Se for minoritário, as declarações e garantias dadas geralmente serão apenas as fundamentais (especialmente quanto à titularidade das ações objeto da operação, poderes e validade da operação). Além disso, procuram limitar a sua obrigação de indenizar o comprador dentro de um certo período. Limites mínimos e máximos de indenização também são comumente definidos em tais operações.

A seguir apresentaremos alguns exemplos de cláusulas de declarações e garantias e indenização em situações em que o fundo de PE é o comprador e outras em que é o vendedor (em caso de desinvestimentos).

Fundo de PE como comprador:

Veja exemplo de Cláusula de declaração e garantia e indenização (fundo de private equity como comprador).

Fundo de PE como vendedor

Exemplo 1:

Veja exemplo de Cláusula de declaração e garantia e indenização.

Exemplo 2:

Veja exemplo de Cláusula de declaração e garantia e indenização.

Cláusulas anticorrupção

Até a edição da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), apenas indivíduos respondiam criminalmente pelo pagamento de propina para agentes públicos, enquanto às empresas beneficiadas aplicavam-se os dispositivos da lei de improbidade administrativa e de licitações, cuja eficácia era questionável em vista da dificuldade na produção de provas do ato ilícito.

A Lei Anticorrupção teve origem em compromissos internacionais de combate à corrupção assumidos há tempos pelo Brasil perante a Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Em linha com leis anticorrupção estrangeiras (como US Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) e United Kingdom Bribery Act (UKBA) e em meio a escândalos de corrupção no País (e.g., investigações do mensalão) e pressões da OCDE por medidas mais eficazes no combate à corrupção, o Brasil editou a Lei Anticorrupção em 01/08/2013, com entrada em vigor em 29/01/2014, inserindo no ordenamento jurídico brasileiro novos dispositivos legais para a responsabilização objetiva – civil e administrativa – de pessoas jurídicas por atos praticados contra a administração pública, nacional e estrangeira.

Os atos ilícitos são definidos na Lei Anticorrupção como os atos praticados contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

  • prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

  • comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

  • comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

  • no tocante a licitações e contratos:

    • frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

    • impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

    • afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

    • fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

    • criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

    • obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

    • manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

  • dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

Para os efeitos da Lei Anticorrupção, considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro. Ainda, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais. Considera-se agente público estrangeiro, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

Nas esferas administrativa e judicial, podem ser aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção as seguintes sanções:

  • multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais);

  • perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

  • suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

  • dissolução compulsória da pessoa jurídica; ou

  • proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. A aplicação das sanções referidas não exclui a responsabilidade de reparação integral do dano causado.

Apesar dos instrumentos de coerção, a Lei Anticorrupção dispõe sobre mecanismos de incentivo à transparência e integridade, como a previsão do acordo de leniência e a possibilidade de mitigação da pena quando comprovada a existência de efetivo programa de compliance.

Os parâmetros do programa de compliance foram definidos pelo Dec. 8.420/2015, que regulamentou a Lei Anticorrupção e abordou, dentre outros temas, detalhes sobre o processo administrativo de responsabilização, os critérios de dosimetria das sanções administrativas e os contornos dos acordos de leniência. De acordo com o Decreto, a existência de um programa de compliance, por exemplo, é capaz de reduzir o valor da multa Lei Anticorrupção prevista na de 1% até 4%.

De acordo com o Decreto, o programa de compliance (ou de integridade) será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:

  • o comprometimento da alta administração (incluindo conselhos);

  • padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;

  • padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, estabelecidos para terceiros;

  • treinamentos periódicos;

  • análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade;

  • registros contábeis precisos;

  • controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;

  • procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros;

  • independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;

  • canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;

  • medidas disciplinares por violação do programa de integridade;

  • procedimentos que assegurem pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;

  • diligências apropriadas para contratação e supervisão de terceiros;

  • procedimentos de auditoria em M&A;

  • monitoramento contínuo; e

  • transparência sobre doações para candidatos e partidos políticos.

Em que pese alguns investidores de PE já estarem sujeitos a leis anticorrupção estrangeiras (como FCPA ou UKBA), tendo em vista a intensificação da aplicação de leis anticorrupção no Brasil e a edição da nova Lei Anticorrupção, conforme exposto acima, investidores de PE em geral procuraram ampliar o processo de due diligence de compliance sobre as companhias-alvo, bem como as declarações e garantias e obrigações previstas nos acordos de investimento/contratos de compra e venda sobre controles e procedimentos de compliance. Se, por exemplo, em um processo de due diligence o investidor de PE identificar que as políticas de compliance da companhia-alvo são inexistentes ou insuficientes, além de se resguardar contra possíveis prejuízos causados em virtude de atos praticados pela companhia-alvo anteriormente ao fechamento da operação de aquisição, é recomendável que o investidor de PE (especialmente quando adquirir participação minoritária) requeira que tais políticas sejam implantadas ou melhoradas a partir de seu investimento.

Veja um exemplo de cláusula anticorrupção utilizado em uma operação de M&A envolvendo um fundo de PE como comprador.

Para saber sobre sobre o tema, veja Aspectos anticorrupção.

Acordo de acionistas

Como mencionamos anteriormente, em operações em que o investidor de PE adquire uma participação minoritária na companhia investida, provavelmente buscará mais proteção, negociando mecanismos de controle e monitoramento das atividades da companhia investida em um acordo de acionistas a ser celebrado com os demais acionistas.

Entre os principais mecanismos negociados em operações de PE e constantes em acordos de acionistas das companhias investidas, destacamos os seguintes:

  • poder de veto do investidor de PE sobre determinadas decisões estratégicas;

Veja exemplo de Cláusula de poder de veto do investidor de private equity.

  • direito do investidor de PE de nomear membros para o conselho de administração da companhia investida, proporcionalmente à sua participação no capital social da companhia investida;

Veja exemplo de Cláusula conferindo direito ao investidor de private equity de nomear membros para o Conselho de Administração.

  • direito do investidor de PE de nomear algum membro da diretoria executiva (geralmente o diretor financeiro);

Veja exemplo de Cláusula conferindo direito ao investidor de PE de nomear membro da diretoria executiva.

  • direito de venda conjunta obrigatória (drag along), de modo a possibilitar que o investidor de PE exija dos demais acionistas que vendam suas participações societárias na companhia investida em uma eventual alienação a um potencial terceiro interessado;

Veja exemplo de Cláusula drag along, conferindo ao investidor de PE direito de venda conjunta obrigatória.

  • direito de venda conjunta (tag along), de modo a permitir que o investidor de PE venda sua participação societária na companhia investida em conjunto com o acionista controlador/original em caso de alienação de controle a um potencial terceiro interessado;

Veja exemplo de Cláusula tag along, conferindo ao investidor de PE direito de venda conjunta.

  • direito de preferência (right of first refusal) para controlar a entrada de novos acionistas na companhia investida; e

Veja exemplo de Cláusula de direito de preferência.

  • IPO como mecanismo de saída.

Veja exemplo de Cláusula de IPO.

Outros temas relevantes

Dois temas relevantes que podem figurar em operações de M&A envolvendo PE, são:

Contrato de escrow

O contrato de escrow é geralmente utilizado a fim de reter parte do investimento contemplado na operação em uma conta bancária (conta escrow), aberta especialmente para esse fim e sujeita a certas regras específicas para ser movimentada por um determinado período (as quais refletem o que foi acertado entre as partes no contrato), a fim de fazer frente a possíveis passivos que poderão surgir nos anos seguintes ao fechamento da aquisição da companhia investida. As partes normalmente negociam que a conta escrow existirá por um prazo de 3 a 5 anos a contar da data de fechamento da operação de investimento na companhia-alvo. Na ocorrência de passivos que foram levantados durante a realização da due diligence na companhia-alvo, os valores ficam retidos em escrow até a discussão final (administrativa, judicial ou arbitral) do passivo e o saldo, se houver, liberado dentro do prazo aplicável. O contrato principal da operação disporá acerca do mecanismo que será utilizado para movimentação dos recursos depositados na conta escrow, o qual é suplementado pelas previsões de um contrato específico com a instituição financeira na qual os recursos ficarão depositados (contrato de escrow ou escrow agreement). O mecanismo de escrow torna o ativo mais atraente para o investidor de PE, já que garante a disponibilidade financeira para pagamento de passivos oriundos de fatos anteriores ao fechamento que sejam de responsabilidade do vendedor.

Para saber mais sobre o tema, veja a Nota Prática Contrato de Escrow.

Earn-out

Earn-out é particularmente comum nos casos de companhias com alto potencial de crescimento, das quais se espera uma melhora substancial no desempenho financeiro pós-aquisição. As eventuais disparidades entre as expectativas de valor das partes podem ser reduzidas por meio da fixação de incentivos no contrato de compra e venda ou em um contrato separado. Nesse caso, o comprador condiciona parte do pagamento do preço de aquisição ao alcance de metas futuras predefinidas. As cláusulas de earn-out são comuns nas operações em que os acionistas originais permanecerão vinculados à companhia-alvo, geralmente ocupando cargos de administração, tendo assim impacto direto no seu desempenho futuro. A manutenção dos antigos acionistas na operação do negócio visa suprir a falta de expertise necessária para administrar uma companhia em seu mercado específico, sendo uma boa estratégia para os investidores de PE. No entanto, as cláusulas de earn-out devem ser cuidadosamente estruturadas, de modo a mitigar riscos de que o resultado almejado para o pagamento do earn-out não seja atingido. Assim, por exemplo, como consequência de uma cláusula mal redigida, pode o comprador manipular a correta avaliação de performance da companhia investida após o fechamento da operação, de modo a evitar ou reduzir o pagamento de earn-out ao vendedor, ou, ainda, pode o vendedor (caso permaneça na administração da companhia após o fechamento) gerir os negócios da companhia investida após o fechamento de uma forma arriscada para maximizar o pagamento de earn-out. Omissões sobre determinadas matérias ou cláusulas redigidas inadequadamente aumentam, portanto, a probabilidade de litígios entre as partes no que se refere ao pagamento do earn-out.

Cronograma

Faça o download da Timeline em PDF.

Note que, caso haja necessidade de aprovações regulatórias (por exemplo, de autoridades antitruste), o cronograma estimativo para o fechamento da operação pode se estender (em caso de aprovação do CADE, geralmente de 240 a 330 dias a partir da assinatura do contrato de investimento ou compra e venda de ações/quotas).

Para o investidor de PE que utilizar um FIP como veículo de investimento, pode, ainda, haver um acréscimo no prazo de negociação do acordo de investimento/contrato de compra e venda de ações da companhia-alvo, já que o administrador do FIP requererá, principalmente para fins de compliance, todas as informações necessárias em relação à companhia-alvo, inclusive avaliação do valor da empresa preparado para fins de investimento, e poderá requerer alterações na minuta do acordo de investimento/contrato de compra e venda de ações se assim considerar necessário.

Caso não tenha um veículo já constituído para fins de investimento em determinada companhia-alvo, a firma de PE deve, ainda, considerar o prazo de constituição de seu veículo (FIP ou uma sociedade limitada ou anônima) – que normalmente varia entre 30 e 45 dias, de modo a evitar um possível gargalo quando do fechamento da operação.

Veja a seguir a Nota Prática Mecanismos de saída.

Você está lendo 1 de 10 documentos liberados

Clique aqui e experimente o Lexis 360

Cadastre-se gratuitamente no Lexis 360

Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.

Selecione suas áreas de atuação:

Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.