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Responsabilidades pelas informações

Autor: Vanessa Fiusa, sócia do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Colaborador: Arthur Rojo Elean, advogado do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

ATUALIZADO

A elaboração dos documentos para realização de uma Oferta Inicial de Ações (IPO) exige a coleta de diversas informações por parte da companhia e dos acionistas vendedores. As instituições intermediárias realizam um procedimento de diligência para verificar a veracidade, precisão, objetividade e necessidade das informações prestadas pela companhia e pelos acionistas vendedores sob pena de serem responsabilizadas.

Com base neste processo de fornecimento de informações pela companhia e pelos acionistas ofertantes e verificação pela instituição líder e demais instituições intermediárias, a legislação brasileira os responsabiliza por danos causados aos investidores em decorrência da divulgação incorreta ou incompleta de informações. Essa responsabilidade pode ser observada nas esferas:

  • administrativa;

  • cível; e

  • penal.

Em termos penais, fazer afirmações ou dar indicações falsas constituem crime que podem dar origem a um processo criminal. Entretanto, não há casos relevantes sobre o assunto nos últimos anos.

No âmbito administrativo, a responsabilidade da companhia, dos acionistas vendedores e das instituições intermediárias está prevista no art. 56 da ICVM 400.

Companhia e acionista controlador

Em relação à companhia e ao acionista vendedor que também seja controlador, cabe a responsabilidade pela veracidade, consistência, qualidade e suficiência das informações prestadas aos investidores durante a oferta, recaindo sobre estes a principal obrigação de prestar informações aos investidores, respondendo administrativamente por qualquer descumprimento formal da norma ou pela existência de qualquer informação falsa ou incorreta nos documentos, não sendo obrigatória a comprovação de dano perante terceiro.

Acionista minoritário

Os acionistas vendedores minoritários, em contraposição, somente serão responsabilizados caso não atuem com diligência para assegurarem que as informações prestadas não possuem qualquer omissão ou informação falsa relevante.

Instituição líder

Sobre a instituição líder recai a obrigação de condução de ampla investigação das informações prestadas pelo ofertante, mediante a realização de due diligence.

A due diligence é o processo de análise de documentos da companhia, conduzido pelos coordenadores da oferta e destinado a confirmar a veracidade, precisão e completude das informações contidas nos documentos da oferta, tais como o prospecto ou documento similar e o Formulário de Referência, que foram prestadas e sejam de responsabilidade do acionista vendedor e da companhia, conforme o caso. A condução pelos coordenadores da oferta de um processo de due diligence tem por fim a proteção contra ações de responsabilidade movidas por investidores (due diligence defense). A não realização de diligência ou sua realização de forma incorreta pode expor os coordenadores à responsabilidade administrativa e também cível, conforme exposto abaixo.

Para a realização da due diligence, os coordenadores, em conjunto com seus assessores legais, deverão definir os critérios de relevância para a análise dos documentos e respectiva divulgação de informações, em função, por exemplo, dos resultados e do patrimônio líquido da companhia e seu setor de atuação.

Tipos de due diligence

Os principais tipos de due diligence são:

  • Legal/Documental: diligência legal confirmatória das questões jurídicas (contratuais, societárias, regulatórias etc.) descritas nos documentos de oferta realizada pelos assessores legais tanto da companhia quanto dos coordenadores da oferta. A due diligence legal é necessária para a emissão da legal opinion (confirmação, dentre outros, que a oferta pública foi devidamente autorizada, que as ações foram validamente emitidas e que a operação não viola nenhuma lei ou nenhum contrato a que a companhia esteja sujeita) e da negative assurance letter – NAL (confirmação de que os assessores jurídicos não têm conhecimento de nenhuma informação incorreta ou omissão nos documentos da oferta);

  • Backup: procedimento de conferência de informações contidas nos documentos de oferta que não sejam financeiras ou jurídicas, tais como informações a respeito do setor de atuação e relativas às atividades exercidas pela companhia, por exemplo, prêmios obtidos pela companhia, afirmações sobre a capacidade produtiva da companhia, comparações com seus concorrentes, entre outras. A análise dos documentos de suporte é essencial para a emissão da NAL;

  • Conforto sobre informações financeiras fornecido pelos auditores: emissão de carta conforto endereçada aos coordenadores da oferta com a indicação dos números financeiros apresentados nos documentos de oferta que serão conferidos e validados de acordo com as demonstrações e informações financeiras disponíveis (circle-up), por exemplo, receita líquida, EBITDA, depreciação, despesas financeiras, entre outras, por ocasião da precificação e liquidação da oferta, de acordo com a CTA 23 (Norma Brasileira de Contabilidade – CTA 23) no Brasil e a SAS 72 nos Estados Unidos; e

  • Discussões com membros da administração a respeito de questões relevantes referentes às atividades da companhia.

A adoção dessas e outras cautelas durante o procedimento de due diligence demonstra que os coordenadores agiram com elevados padrões de diligência para assegurar que todas as informações prestadas pela companhia e pelos acionistas vendedores eram verdadeiras e corretas, de forma a permitir uma tomada de decisão fundamentada pelos investidores a respeito da oferta.

Por este motivo, o procedimento de due diligence é um dos aspectos mais relevantes em um IPO, uma vez que sua condução de forma adequada impede que a instituição intermediária seja responsabilizada por informações prestadas nos documentos da oferta.

Indenização

A responsabilização na esfera civil da companhia, do acionista vendedor e da instituição intermediária depende da comprovação de:

  • intenção de causar o prejuízo (dolo) ou de ação/omissão sem o cuidado necessário (culpa);

  • existência de um dano; e

  • consequência da conduta do sujeito com o dano (nexo causal).

Nesse sentido, uma possível ação buscando uma indenização por parte do investidor deve comprovar que a companhia, o acionista vendedor ou a instituição intermediária causou um prejuízo em razão de uma falha relevante de prestação de informações que poderia ter alterado a decisão de investimento do investidor comum, sendo que a simples queda no preço das ações não basta para caracterizar prejuízo.

Em face dessas dificuldades, a responsabilização na esfera civil é difícil de ser verificada, levando parte dos estudiosos a proporem que a comprovação do dano não fique sob a responsabilidade dos investidores uma vez que estes teriam menos condições e informações para tanto.

As penalidades observadas nessa esfera consistem na condenação do sujeito pelo judiciário a indenizar o investidor até o limite do prejuízo causado, não cabendo na legislação brasileira indenizações de caráter meramente punitivo.

Vale destacar que, com o desenvolvimento recente do mercado de capitais brasileiro, algumas companhias começaram a contratar seguros com o objetivo de gerenciar os riscos decorrentes de indenizações no âmbito do IPO. Esses seguros, conhecidos como POSI (Public Offering Securities Insurance), garantem o pagamento de reclamações movidas por investidores contra a companhia, seus administradores e os acionistas vendedores em razão de prejuízos causados durante o IPO nas situações descritas acima, sendo seguros contratados sob medida para cada oferta.

Veja o item RC para Oferta Pública de Valores Mobiliários (POSI).

Veja a seguir a Nota Prática Principais documentos de IPO realizada nos termos da ICVM 400 e da ICVM 476.

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