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Penhor de ações

Autores: Daniela Zaitz, sócia, e Roberta Leme da Fonseca Thompson, associada, ambas do L.O. Baptista Advogados

ATUALIZADO

O contrato de penhor de ações é comum em operações de M&A em que uma das partes – em geral o vendedor – outorga garantias ao comprador em cumprimento de suas obrigações previstas no Share Purchase Agreement (SPA). Neste caso, além da garantia estabelecida através do contrato de escrow, ou como alternativa a tal garantia, o vendedor outorga parte ou a totalidade de suas ações da target como garantia da operação. Trata-se de contrato mais usual em operações em que não há a venda da totalidade da participação societária da target, ou seja, nas operações em que o vendedor permanece como acionista ou sócio da target.

Apesar de ser menos usual, nada impede, entretanto, que o comprador também ofereça ao vendedor o penhor das ações que adquiriu para garantir suas obrigações decorrentes do SPA, em especial a obrigação de pagamento de parcela futura do preço.

O penhor de ações da target é, portanto, outorgado como garantia do cumprimento de determinadas obrigações pelo vendedor ou comprador decorrentes do SPA, principalmente nas seguintes hipóteses:

  • pelo vendedor, como garantia das obrigações de indenização previstas no SPA; e/ou

  • pelo comprador, como garantia do pagamento de parcelas futuras do preço de compra, quando assim acordado no SPA.

Importante notar que, não havendo violação da obrigação garantida pelo devedor, ele continuará exercendo os direitos políticos (i.e. voto) e patrimoniais (i.e. dividendos) das ações, salvo se as partes estipularem de forma diversa.

Para ser válido perante terceiros, o penhor deve ser registrado no cartório de títulos e documentos do devedor e da sede da target, além de ser averbado no livro de registro de ações da target (se esta for uma sociedade por ações).

Alternativamente ao contrato de penhor, as partes podem também firmar o contrato de alienação fiduciária de ações, como garantia de obrigações previstas no SPA.

A principal diferença entre penhor e alienação fiduciária refere-se à propriedade do bem que, na alienação fiduciária, é transferida ao credor, permanecendo o garantidor com sua posse direta.

Partes

As partes do contrato de penhor de ações são o comprador e o vendedor (como credor ou garantidor, dependendo do caso) e a target na qualidade de interveniente anuente.

Caso haja mais de um garantidor, é necessário estabelecer se haverá ou não solidariedade entre eles.

Objeto

O objeto do contrato de penhor de ações é a outorga de ações em garantia ao cumprimento de determinadas obrigações do devedor/garantidor.

O contrato de penhor de ações deverá especificar o número de ações que estão sendo gravadas, a inclusão ou não de novas ações emitidas ou criadas pela target, o valor da obrigação garantida e a obrigação ou não do devedor/garantidor de reforçar a garantia caso o valor das ações venha a ser inferior ao da obrigação garantida.

Registros

O contrato de penhor deverá ser registrado no Livro de Registro de Ações da target e nos cartórios de títulos e documentos da sede da target e do domicílio do garantidor.

Tais registros são necessários para dar publicidade, ter eficácia perante terceiros e assegurar a validade e exequibilidade das garantias.

Restrição à venda das ações

A existência de penhor não impede a venda da ação, devendo, caso seja do interesse do credor, haver uma restrição expressa no contrato nesse sentido.

Já nos contratos de alienação fiduciária, não é possível a alienação da ação pelo garantidor, já que este não possui a propriedade desta (que é entregue ao credor).

Excussão da garantia

Não é permitido ao credor tomar para si a ação. Em caso de descumprimento da obrigação garantida, o credor poderá promover:

  • uma venda amigável das ações; ou

  • execução judicial do penhor.

No caso de venda amigável é comum que seja estabelecido um preço mínimo das ações (ou um parâmetro para se chegar ao preço mínimo), de forma que nenhuma das partes seja prejudicada.

Tanto no penhor quanto na alienação fiduciária das ações é possível que seja outorgada uma procuração do garantidor para o credor, com poderes para promover a venda das ações, assinar todos e quaisquer documentos e acordos necessários para tanto, receber o preço e representar os interesses do garantidor na venda de tais ações. A procuração deverá ser outorgada em causa própria (i.e. irrevogável) e pelo mesmo prazo da garantia.

Prazo

O prazo do penhor deverá ser o mesmo da obrigação que está sendo garantida.

A extinção do penhor se dará somente nos casos de extinção da obrigação garantida ou nas demais hipóteses previstas no art. 1.436 do CC/2002.

Resolução de conflito

É recomendável que o contrato de penhor adote o mesmo mecanismo de resolução de conflito acordado no SPA, já que eventual discussão desse contrato poderá abranger uma discussão mais global de outros itens constantes do SPA.

Entretanto, caso o SPA tenha cláusula arbitral, pode ser mais interessante ao credor, por se tratar de garantia, estabelecer no contrato de penhor o foro comum como forma de resolução de conflito.

Em relação à execução da garantia, é comum a inclusão nos contratos de cláusula de execução específica, permitindo a execução específica de qualquer obrigação prevista em tais contratos, nos termos da legislação em vigor.

Veja os modelos de contrato de penhor de ações e contrato de penhor de quotas.

Veja a seguir a Nota Prática Contrato de alienação fiduciária de ações.

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