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Contrato de escrow

Autores: Daniela Zaitz, sócia, e Roberta Leme da Fonseca Thompson, associada, ambas do L.O. Baptista Advogados

Revisado em: 27/04/2017

Os contratos de escrow, normalmente, são utilizados para garantir o cumprimento pelo comprador ou vendedor, conforme o caso, de determinadas obrigações previstas no Share Purchase Agreement (SPA).

As hipóteses mais comuns para a utilização de contratos de escrow em operações de M&A são:

  • indenização: nos casos em que há a previsão de pagamento de indenização pelos vendedores por perdas decorrentes de atos ou fatos relacionados à operação da empresa target cujo fato gerador seja anterior à data do fechamento, uma parte do preço de compra poderá ser depositada em uma conta escrow para garantir o pagamento de referida perda caso ela venha a efetivamente ocorrer. O valor exato a ser retido dependerá das contingências da empresa target verificadas pelo comprador durante o procedimento de due diligence. Normalmente utiliza-se um percentual do preço de compra.

  • retenção/ajuste de preço: nos casos em que há a previsão de possível ajuste de preço em razão de dívida da empresa target, working capital ou, ainda, retenção de pagamento em decorrência da falta de obtenção de licenças ou autorizações pendentes, consentimento de clientes ou terceiros ou outra condição importante para o negócio que não seja uma condição precedente, parte do valor do preço de compra poderá ser depositada em escrow até que se verifique o valor do ajuste de preço ou cumprimento da condição pendente. O valor a ser retido dependerá das negociações havidas entre as partes durante a negociação do SPA.

  • pagamento de parte do preço de compra após o fechamento da operação ou earn-out: nos casos em que seja acordado o pagamento de parte do preço de compra em parcelas futuras ou mediante o atingimento de determinadas metas de performance da empresa target como earn-out, os valores correspondentes podem ser depositados em uma conta escrow e serão liberados após a verificação do cumprimento do requisito necessário para tanto, ou seja, decurso do prazo acordado ou atingimento das metas, conforme o caso. Trata-se, portanto, de uma garantia de cumprimento de obrigação do comprador.

    Veja também o item Earn-out na Nota Prática Preço e forma de pagamento.

  • depósito de documentos: essa é a forma menos comum de escrow e não envolve o depósito de valores, mas de documentos. Em alguns casos, quando não é possível realizar todos os atos do fechamento simultaneamente, os documentos da operação podem ficar retidos com terceiros designados pelas partes até que todas as condições e requisitos necessários para o fechamento sejam cumpridos.

O contrato de escrow é normalmente firmado com um terceiro de confiança de ambas as partes.

Quando se tratar de depósito de valores/recursos financeiros (i.e., retenção de parte do preço ou pagamento da parcela futura do preço ou earn-out), os contratos de escrow são normalmente firmados com instituições financeiras e têm por objeto a abertura de uma conta de depósito vinculada de titularidade de uma ou ambas as partes para depósito de parte do valor do preço de compra, que ficará retido e somente poderá ser liberado, para uma parte ou para a outra, conforme o caso, após cumpridos determinados requisitos ali previstos. O contrato de escrow com instituições financeiras costuma seguir um padrão estabelecido por essa última, depositária dos recursos, e contém regras relativas à aplicação dos recursos durante o prazo contratual, à liberação dos recursos (em geral mediante mútuo acordo das partes ou ordem judicial ou arbitral), bem como à isenção de responsabilidade do depositário.

Nada impede, entretanto, que outros terceiros, que não instituições financeiras, não vinculados à operação possam atuar como depositários dos recursos, apesar de menos usual. Em operações envolvendo outros países, é possível que advogados ou notários atuem como depositários de dinheiro. A atuação de terceiros (advogados, assessores financeiros ou outros) como depositários, todavia, é mais comum quando se trata de depósito de documentos. Nesses casos, o depositário somente entregará os documentos em seu poder após cumpridos os requisitos acordados.

O contrato de escrow deverá conter de forma clara e precisa as principais regras aplicáveis aos recursos financeiros ou documentos depositados, ainda que haja disposições nesse sentido no SPA, uma vez que o agente depositário não é parte e não está vinculado ao SPA.

Partes

As partes dos contratos de escrow são, conforme o caso:

  • vendedor;

  • comprador; e

  • depositário dos recursos/valores ou documentos.

O agente depositário é, normalmente, um terceiro não vinculado à operação escolhido por ambas as partes (vendedor e comprador), e nos casos de depósito de valores, o depositário, via de regra, é uma instituição financeira (mas nada impede que outros terceiros atuem como depositários de valores).

O agente depositário terá algumas obrigações previstas no contrato de escrow, tais como:

  • liberar os valores ou documentos nos termos previstos no contrato;

  • enviar extratos da conta vinculada na periodicidade acordada; e

  • adotar as medidas de segurança acordadas no contrato, entre outras.

Objeto

O objeto do contrato de escrow é o depósito de recursos financeiros junto ao agente depositário, que serão liberados a favor de uma parte ou de outra, conforme condições e prazos negociados. Trata-se, na prática, de uma garantia a favor de ambos os contratantes. Por um lado, o vendedor terá garantia de que os recursos destinados à parte do preço que lhe cabe estarão reservados e depositados em instituição de sua confiança e, por outro, os recursos servirão de garantia ao comprador de que o vendedor cumprirá com determinadas obrigações de indenização ou metas contratuais.

Em relação ao depósito de valores, ainda que seja destinado a uma natureza específica (por exemplo, parcela futura do preço de compra), nada impede que seja usado também para outro propósito (por exemplo, garantir o ajuste de preço ou eventual indenização decorrente de perdas verificadas pela target), dependendo do estabelecido no SPA e no próprio contrato de escrow, devendo, para tanto, a finalidade do escrow e eventual possibilidade de compensação estar clara nos documentos da operação.

Prazo

O prazo do contrato de escrow dependerá do estabelecido no SPA. Normalmente, temos prazos diferentes em razão das diferentes naturezas do escrow.

A seguir uma tabela demonstrativa de prazos normalmente acordados nos contratos de escrow de acordo com sua natureza:

NaturezaPrazo
Garantia de obrigação de indenização prevista no SPAAté:
  • o término do prazo-limite para indenização; ou

  • término de eventual demanda pendente que possa gerar uma obrigação de indenização pelo vendedor.

Pagamento de parcela futura do preço de compraAté o prazo acordado no SPA para pagamento ao vendedor da parcela futura.
Retenção para ajuste de preçoAté a determinação final do ajuste do preço de compra.
Garantia de obrigação prevista no SPAAté o cumprimento da obrigação ou condição precedente pendente.
Escrow de documentosAté o cumprimento da condição que permita a entrega dos documentos a quem de direito.

O contrato de escrow normalmente estabelece as seguintes hipóteses de rescisão antecipada:

  • mútuo acordo do comprador ou vendedor; ou

  • renúncia do agente depositário à sua função, mediante notificação nesse sentido.

O agente depositário que decidir rescindir o contrato de escrow deverá notificar o comprador e o vendedor sobre sua decisão, com um prazo mínimo de antecedência a ser acordado no contrato de escrow. Nesse caso, vendedor e comprador deverão indicar um novo agente depositário dentro do prazo acordado.

Caso o vendedor e comprador não indiquem um novo agente depositário dentro do prazo acordado, via de regra, o contrato de escrow estabelece que o agente depositário que renunciou deverá depositar os valores em juízo, até que vendedor e comprador decidam sua destinação.

Liberação dos recursos

As regras de liberação dos recursos ou documentos dependem do negociado em cada operação. Tais regras deverão ser acordadas entre as partes no SPA e refletidas no contrato de escrow de forma clara e precisa.

Trata-se de uma das principais e mais complexas cláusulas do contrato de escrow. Geralmente, os valores são liberados mediante:

  • assinatura de carta de instrução pelo comprador e vendedor, em conjunto, cujo modelo é anexado ao contrato; ou

  • apresentação de decisão judicial ou arbitral.

O comprador e o vendedor têm, entretanto, liberdade para estabelecer as demais regras aplicáveis à liberação, tais como periodicidade e se haverá retenção (ou não) dos juros. Não obstante, os agentes depositários costumam ser bastante rígidos e relutantes em aceitar cláusulas subjetivas ou que possam dar margem a discussões e desentendimentos.

Além do supraexplicitado, é comum também o agente depositário exigir que determinadas medidas de segurança, chamadas call back, sejam observadas para que haja a liberação dos valores.

Tais medidas são normalmente exigidas pelo agente depositário para resguardá-lo de qualquer responsabilidade em decorrência da liberação dos recursos.

Demais cláusulas

O contrato de escrow regulará ainda:

  • a forma de aplicação dos valores depositados;

  • hipóteses nas quais o agente depositário poderá renunciar ao cargo;

  • forma de resolução de conflitos, entre outras.

Assim, é comum que as seguintes cláusulas também sejam parte do contrato de escrow:

  • responsabilidades das partes;

  • hipóteses de indenização pelo agente depositário (que normalmente são mínimas e única e exclusivamente decorrentes de culpa comprovada, dolo ou fraude);

  • forma de resolução de conflito: a forma de resolução do conflito dependerá do estabelecido no SPA. O ideal é que seja a mesma forma e no mesmo foro/câmara arbitral estipulada no SPA, já que uma eventual disputa relacionada ao escrow provavelmente envolverá uma discussão também do SPA. Não obstante, alguns bancos não aceitam a adoção de cláusulas arbitrais, de forma que às vezes a cláusula de resolução de conflitos não é compatível com a respectiva cláusula do SPA.

Nos contratos de escrow de valores, normalmente utilizam-se as minutas-padrão fornecidas pelo agente depositário, adaptando-as às particularidades do caso.

Veja a seguir a Nota Prática Contrato de trabalho ou de consultoria.

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