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Retenção por meio de contrato de trabalho ou consultoria

Autores: Daniela Zaitz, sócia, e Roberta Leme da Fonseca Thompson, associada, ambas do L.O. Baptista Advogados

ATUALIZADO

Em algumas operações, a permanência/retenção de empregados-chave ou mesmo dos vendedores como consultores/prestadores de serviços é essencial para a condução dos negócios da target. Nesses casos, faz-se necessária a celebração de contratos de trabalho ou de consultoria/prestação de serviços, conforme o caso, por meio dos quais os empregados-chave ou os vendedores se comprometem a permanecer trabalhando nos negócios da target.

Se o contrato a ser firmado será um contrato de trabalho, sujeito às leis trabalhistas, ou um contrato de prestação de serviços, dependerá dos termos e condições negociados entre as partes. O impacto tributário para a target e para os próprios empregados ou prestadores de serviços de uma solução ou outra é distinto, sendo a contratação como empregado usualmente mais onerosa.

Em regra, quando se tratar de pessoas que já possuem o vínculo trabalhista com a target, o contrato a ser firmado será um contrato de trabalho, nos termos da legislação trabalhista vigente à época, no qual serão negociados o prazo, remuneração, termos e condições do trabalho a ser prestado, bônus, benefícios e outros. A negociação do contrato de trabalho normalmente envolverá também o advogado do empregado em questão.

Quando se tratar de serviços a serem prestados pelos próprios vendedores (assumindo que serão pessoas físicas), os termos e condições do contrato de trabalho ou de consultoria, conforme o caso, serão ainda mais relevantes para fins da negociação global do negócio. Nesse contexto, nas operações em que parte do preço de compra é atrelada a resultado, por exemplo, através de earn-out, poderá haver mais interesse dos vendedores em permanecer na condução dos negócios.

A celebração de contratos de trabalho ou de consultoria com empregados-chave, inclusive, costuma constar como uma condição ou ato a ser realizado no fechamento de operações de M&A, sendo mencionada expressamente como um dos documentos da operação.

A decisão de contratar os empregados-chave ou os próprios vendedores por meio de um contrato de trabalho ou de consultoria dependerá de vários fatores a serem analisados pelas partes, sendo os mais comuns:

  • Risco trabalhista: caso se opte pela contratação por meio da celebração de contrato de prestação de serviços de consultoria, haverá um risco trabalhista para a target se a pessoa for considerada empregado e não um prestador de serviços/consultor, principalmente se presentes os requisitos para configuração do vínculo trabalhista (subordinação, não eventualidade, pessoalidade e onerosidade).

  • Venda da totalidade da participação societária: nos casos em que o vendedor permaneça como sócio ou acionista da target (i.e. venda do controle ou de participação minoritária), não é possível a celebração de contrato de trabalho já que o sócio/acionista não poderá ser empregado da target.

  • Forma da prestação de serviços antes do closing: o vínculo existente entre o empregado-chave e a target antes do closing deverá ser levado em conta para verificar a melhor estrutura para a contratação de tal pessoa. Assim, caso se trate de pessoa já contratada como empregada da target, não será possível mudar sua forma de contratação, sendo somente possível negociar alterações em determinadas condições da prestação de serviço.

    Independentemente da forma de contratação, é comum os contratos de trabalho ou de consultoria preverem obrigação de não concorrência dos funcionários ou prestadores de serviços. É importante ressaltar que cláusulas desta natureza são controversas na Justiça do Trabalho, não havendo um entendimento pacífico sobre a validade das mesmas, embora o entendimento predominante seja no sentido de que a restrição seria válida se houver uma remuneração para o período do non-compete. Neste contexto, quando se trata de contratação dos próprios vendedores (assumindo que sejam pessoas físicas) pela target, as obrigações de non-compete costumam ser tratadas no âmbito do Share Purchase Agreement (SPA) e não nos contratos de trabalho/consultoria, ou seja, os vendedores obrigam-se a não concorrer com a target na qualidade de vendedores, e não de empregados ou prestadores de serviços.

Contrato de trabalho

Os contratos de trabalho serão firmados entre a target e o empregado-chave ou o vendedor caso as partes decidam que a forma de contratação será com base na legislação trabalhista (i.e. como empregado registrado), podendo ser utilizados inclusive para a contratação de diretores estatutários da target.

De acordo com a legislação brasileira, a relação de emprego não depende de formalidade escrita (i.e. o contrato de trabalho não é necessário para que haja uma relação de emprego), entretanto, o contrato de trabalho faz-se necessário caso haja termos e condições acordados entre as partes que extrapolem os direitos e obrigações já previstos em lei.

Notamos que o contrato de trabalho não poderá dispor de forma contrária à lei trabalhista, convenções coletivas aplicáveis à target e seus funcionários ou decisões das autoridades competentes. Assim, não será possível, a título exemplificativo, estabelecer que o empregado não terá direito a férias remuneradas.

Os termos e condições do contrato de trabalho dependerão do acordado entre as partes durante a negociação da operação, sendo comum que os contratos possuam as seguintes disposições, expostas nas seções abaixo.

Serviços a serem prestados

O contrato deverá descrever de forma clara e detalhada o trabalho e serviços a serem executados pelo empregado.

Prazo

O contrato de trabalho poderá ser por prazo indeterminado ou determinado, desde que haja uma justificativa para tanto. Nos casos de prazo determinado, a legislação trabalhista estabelece que o prazo máximo será de 2 anos e caso seja renovado por mais de uma vez (dentro do prazo máximo de 2 anos), será considerado contrato por prazo indeterminado.

Remuneração

O contrato de trabalho deverá estabelecer a remuneração anual a que o empregado fará jus (incluindo 13º salário). Adicionalmente, o contrato poderá também estabelecer bônus a serem pagos aos empregados com base em metas predeterminadas (e as quais devem ser descritas da forma mais detalhada possível), lucro da operação da target ou qualquer outro fator previamente acordado. O bônus será considerado como remuneração e, portanto, estará sujeito a todos os encargos e retenções previstas em lei.

Rescisão

A relação de trabalho poderá ser terminada pela contratante (i.e. target) por justa causa ou sem justa causa ou pelo empregado por meio de pedido de demissão ou em caso de justa causa do empregador. A justa causa do empregado ocorre quando ele comete faltas graves, tais como, desonestidade ou má conduta, abandono do emprego, dentre outras previstas no art. 482 da CLT. A dispensa por justa causa não é tão simples e deverá ser precedida de avisos, advertências, entre outros, conforme procedimento também previsto na CLT. Dependendo da forma de rescisão do contrato de trabalho, o empregado fará jus a determinadas verbas rescisórias. Nos contratos por prazo determinado, é importante mencionar que a rescisão antecipada pela target sem justa causa dará ao empregado o direito de receber metade do valor a que faria jus até o término do prazo do contrato.

Benefícios

O contrato de trabalho deverá detalhar os benefícios a que o empregado fará jus. Em regra, os benefícios são: seguro de vida, seguro saúde, vale-alimentação etc. Em alguns casos, o comprador concorda em outorgar stock options ao empregado, como parte do pacote de remuneração/benefícios.

Cláusula non-compete

As cláusulas de non-compete em contratos de trabalho são controversas. Não há um entendimento pacífico sobre a validade ou não de referidas cláusulas. Em regra, para que elas sejam válidas, é necessário estabelecer uma contraprestação pelo período do non-compete, caso contrário, o empregado poderá facilmente discutir tal cláusula em juízo e ter invalidada a obrigação correspondente. Nesse sentido, caso não haja contraprestação, tal cláusula acabará sendo considerada mais uma obrigação moral do empregado do que uma obrigação executável propriamente dita.

Cláusula non-solicitation

Em alguns casos é importante estabelecer a obrigação de tal empregado não contratar ou tentar contratar ou mesmo induzir empregados a pedir demissão da target, durante um período determinado, que normalmente se estende após seu término.

Propriedade intelectual

Em alguns casos, é comum haver cláusulas estabelecendo que qualquer propriedade intelectual (patente, software, sistema etc.) desenvolvida pelo funcionário será de propriedade do empregador, obrigando-se o empregado a ceder formalmente ao empregador os direitos sobre referida propriedade intelectual, sem que nenhum pagamento adicional seja devido.

Demais cláusulas

Em regra o contrato de trabalho deverá dispor sobre outros termos e condições a serem acordados entre as partes, sendo bastante comum, a possibilidade de transferência do empregado para outra localidade, possibilidade de viagem, responsabilidade por danos causados à empresa, foro de resolução de conflito, entre outros.

Contrato de consultoria

Os contratos de prestação de serviços ou de consultoria normalmente são firmados entre a target e os vendedores. Nada impede, entretanto, que sejam também firmados entre a target e determinadas pessoas que, apesar de prestarem serviços à target anteriormente, não estavam contratados como empregados.

Os termos e condições dos contratos de consultoria dependerão de cada operação, mas, em regra, os contratos de consultoria deverão conter no mínimo as seguintes disposições exemplificadas abaixo.

Partes

As partes do contrato de consultoria normalmente são a target e o prestador dos serviços. É possível a celebração do contrato com pessoa jurídica cujo controlador seja o empregado-chave ou vendedor. Entretanto, dado o caráter pessoal da contratação, nesses casos, será necessário estabelecer a obrigação da prestação de serviços pelo vendedor ou empregado-chave, além de avaliar caso a caso se haveria alguma contingência fiscal atrelada à contratação de pessoa jurídica.

Objeto

O contrato deverá descrever detalhadamente os serviços a serem prestados e a forma de sua prestação.

Prazo

Em regra os contratos de consultoria são firmados com prazo determinado, podendo ou não ter renovação automática.

Rescisão

Em regra as hipóteses de rescisão antecipada são:

  • mútuo acordo entre as partes;

  • descumprimento de qualquer cláusula ou condição não sanado em prazo acordado no contrato; e

  • falência, insolvência, recuperação judicial de qualquer das partes.

É também possível estabelecer a rescisão unilateral pela target mediante prévia notificação. Importante notar que em caso de rescisão antecipada unilateral pela contratante (target) sem motivo justo, de contrato com prazo determinado, a legislação aplicável determina que o prestador de serviço terá direito ao recebimento de metade do valor a que faria jus até o término do período.

Remuneração

A remuneração do prestador de serviço e sua forma de pagamento deverão ser descritas de forma detalhada no contrato.

Exclusividade

A possibilidade de prestação dos mesmos serviços para terceiros (concorrentes ou não da target) deverá ser expressamente indicada. Em caso de omissão, pressupõe-se que o contratado estará livre para prestar os serviços a qualquer terceiro.

Confidencialidade

Em regra os contratos de serviços possuem cláusula de confidencialidade que obrigam o contratado a manter em sigilo todas as informações, documentos, materiais da contratada (target) que tiver acesso ou conhecimento durante o prazo do contrato e por um período adicional após seu término.

Forma de resolução de conflito

Quando se tratar de contrato firmado com o vendedor, recomenda-se que a forma de resolução de conflito do contrato de consultoria seja a mesma do SPA, já que, em regra, a permanência do vendedor na condução dos negócios da target é um ponto essencial da operação. Em se tratando de pessoas-chave (que não o próprio vendedor), normalmente é estabelecido um foro de comum acordo, não sendo aplicável a arbitragem já que seria um procedimento custoso para tal contrato.

Cláusula non-compete

A inclusão de cláusula de não concorrência pelo contratado após o término ou rescisão do contrato de prestação de serviços é bastante comum especialmente em se tratando de contrato firmado com o vendedor. A existência de uma cláusula de non-compete no SPA estabelecendo a obrigação do vendedor de não concorrer com a target, direta ou indiretamente, durante um período acordado após o closing, não exclui a necessidade de inclusão de cláusula de non-compete em contrato de serviços, já que o non-compete do contrato de serviços passará a viger a partir da data da rescisão ou término do contrato de serviços que será posterior ao closing. É comum que haja uma penalidade considerável em caso de violação da obrigação de non-compete.

Cláusula non-solicitation

A inclusão de cláusulas de non-solicitation é bastante comum nos contratos de consultoria. Por meio dela, o contratado se obriga a não contratar ou tentar contratar qualquer empregado ou prestador de serviços da target, ou, mesmo, fazer com que referido empregado ou prestador de serviço peça demissão. O prazo de tal obrigação será mutualmente acordado, mas normalmente ultrapassa o prazo de validade do contrato. O contrato de consultoria também costuma estabelecer uma penalidade em caso de violação da obrigação de non-solicitation (a qual também será acordada entre as partes durante a sua negociação).

Risco trabalhista

Um ponto importante a ser considerado na decisão de firmar contratos de consultoria ao invés de contratos de trabalho é o risco trabalhista a que a target estará sujeita caso tal pessoa ajuíze uma ação trabalhista pleiteando o reconhecimento de vínculo trabalhista e o pagamento de todas as verbas correlatas.

Para o reconhecimento do vínculo trabalhista os seguintes requisitos deverão estar presentes:

  • Pessoalidade: os serviços devem ser prestados por uma pessoa específica (i.e. pelo empregado-chave ou vendedor) não sendo possível ou do interesse da target e do comprador a prestação dos serviços por outra pessoa. Nesse sentido, caso o contrato seja firmado com uma pessoa jurídica e os serviços sejam prestados por diferentes pessoas, não há que se falar em pessoalidade, estando descaracterizado este requisito.

  • Não eventualidade: a não eventualidade se caracteriza pela prestação dos serviços de maneira contínua (i.e. de forma habitual). Não é necessário que a pessoa preste serviço todos os dias da semana (por exemplo, de segunda a sexta), podendo ser quinzenal, semanal, mensal, desde que haja uma habitualidade.

  • Subordinação: a subordinação se caracteriza pela obrigação do empregado de cumprir ordens de seus superiores (normalmente outro funcionário do empregador).

  • Onerosidade: a prestação dos serviços deve ser remunerada. Caso seja gratuita ou pro bono, não é caracterizada a onerosidade.

Notamos que a exclusividade não é um requisito para a caracterização do vínculo trabalhista. Assim, o prestador de serviços poderá trabalhar para mais de uma empresa, desde que exista compatibilidade de horários. Da mesma forma, o fato de o prestador de serviços trabalhar exclusivamente para a target, por si só, não caracteriza vínculo de trabalho caso os demais requisitos não estejam presentes.

Caso seja reconhecido o vínculo trabalhista, a target estará sujeita ao pagamento dos benefícios e verbas trabalhistas (incluindo verbas rescisórias), tais como:

  • 13º salário;

  • férias remuneradas;

  • 1/3 adicional sobre férias;

  • FGTS;

  • hora extra; e

  • diferença de salário.

Stock option

Em alguns casos, a outorga de stock options (opção de compra de ações da target ou de empresa do grupo da target) pode fazer parte do pacote de remuneração oferecido pela target.

As stock options são uma forma comum de retenção de talentos por empresas diversas, sendo outorgadas a determinados empregados/beneficiários que são elegíveis para tanto, de acordo com o regulamento do programa de stock option da companhia ou de seu grupo.

O plano de stock option da companhia deve ser aprovado pela assembleia geral da companhia outorgante e mencionar expressamente os termos e condições do plano, ou seja, as pessoas elegíveis para receber as opções, se serão onerosas ou gratuitas, se haverá carência e qual o período a ser observado, dentre outras condições essenciais.

Uma vez aprovado o plano de stock option, as concessões são feitas, via de regra, mediante decisão da administração da companhia e celebração de um contrato de outorga de opção de compra de ações (stock option) entre a target e o beneficiário.

Os contratos de stock option estabelecerão as condições específicas para a concessão destas, tais como, o preço de compra das ações, período de carência, prazo para o exercício do direito e hipóteses de cancelamento ou revogação da opção outorgada.

A concessão das stock options pode ter impactos fiscais e trabalhistas para a target e para o beneficiário que devem ser verificados em cada caso.

Veja Minuta de Contrato de trabalho, versões em português e inglês.

Veja a seguir a Nota Prática Contrato de prestação de serviços transitórios.

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