Assine

Modalidades de OPA

Autores: Otavio Yazbek e Marina Copola de Carvalho, sócios de Yazbek Advogados

Colaboradores: Lucas Santanna e Rafaela Lacaz, associados de Yazbek Advogados

Revisado em: 01/06/2017
TEXTO EM PROCESSO DE ATUALIZAÇÃO DE ACORDO COM O REGULAMENTO DO NOVO MERCADO DA B3
NOTA: Em 02.01.2018 entrou em vigor o Regulamento do Novo Mercado da B3, trazendo mudanças significativas nas regras de Fechamento de capital e OPA.

Algumas alterações das regras do Novo Mercado relacionadas à estrutura de governança e direitos dos acionistas foram:
  • o capital deve ser composto exclusivamente por ações ordinárias com direito a voto;

  • no caso de alienação do controle, todos os acionistas têm direito a vender suas ações pelo mesmo preço (tag along de 100%) atribuído às ações detidas pelo controlador;

  • instalação de área de Auditoria Interna, função de Compliance e Comitê de Auditoria (estatutário ou não estatutário);

  • em caso de saída da empresa do Novo Mercado, realização de oferta pública de aquisição de ações (OPA) por valor justo, sendo que, no mínimo, 1/3 dos titulares das ações em circulação devem aceitar a OPA ou concordar com a saída do segmento;

  • o conselho de administração deve contemplar, no mínimo, 2 ou 20% de conselheiros independentes, o que for maior, com mandato unificado de, no máximo, dois anos;

  • a empresa se compromete a manter, no mínimo, 25% das ações em circulação (free float), ou 15%, em caso de ADTV (average daily trading volume) superior a R$ 25 milhões;

  • estruturação e divulgação de processo de avaliação do conselho de administração, de seus comitês e da diretoria;

  • elaboração e divulgação de políticas de (i) remuneração; (ii) indicação de membros do conselho de administração, seus comitês de assessoramento e diretoria estatutária; (iii) gerenciamento de riscos; (iv) transação com partes relacionadas; e (v) negociação de valores mobiliários, com conteúdo mínimo (exceto para a política de remuneração);

  • divulgação simultânea, em inglês e português, de fatos relevantes, informações sobre proventos e press releases de resultados;

  • divulgação mensal das negociações com valores mobiliários de emissão da empresa pelos e acionistas controladores.

As empresas que aderirem ao segmento a partir de janeiro de 2018 já terão que cumprir os requisitos do novo Regulamento. As companhias que já haviam ingressado no Novo Mercado antes da entrada em vigor do novo Regulamento terão um prazo para adaptação: devem, até a assembleia geral ordinária que deliberar as demonstrações financeiras referentes ao exercício social de 2020, adaptar seus estatutos sociais aos principais requisitos (art. 68, parágrafo único, I a III do Regulamento do Novo Mercado).

Fonte: B3 – Segmento BM&FBovespa. Disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/listagem/acoes/segmentos-de-listagem/novo-mercado/. Acesso em: 15/05/2018.

As OPAs podem ser classificadas em:

  • obrigatórias – se decorrentes de obrigação legal; e

  • voluntárias – se decorrentes de iniciativa do próprio ofertante.

A Lei das S.A. prevê 3 modalidades de OPAs obrigatórias:

  • OPA para cancelamento de registro de companhia aberta;

  • OPA por aumento de participação; e

  • OPA por alienação de controle de companhia aberta.

Duas são as modalidades de OPAs voluntárias, também de acordo com a Lei das S.A.:

  • OPA para aquisição de controle de companhia aberta; e

  • OPA concorrente.

A OPA para saída de segmento de negociação está prevista na ICVM 361/2002 e também é tida como OPA voluntária pela CVM (Processo CVM RJ-2012/14764, j. 30/07/2013).

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) poderá autorizar, a requerimento do interessado, a unificação das OPAs eventualmente cabíveis no curso de um caso concreto, desde que (art. 34, § 2º , da ICVM 361/2002):

  • seja possível compatibilizar os procedimentos das modalidades de OPA; e

  • não haja prejuízo para os destinatários da oferta.

Com a edição da Deliberação CVM 756/2016, os pedidos de unificação de OPAs devem ser formulados diretamente à Superintendência de Registros de Valores Mobiliários (SRE), a quem caberá autorizar a unificação das OPAs mediante o cumprimento dos dois requisitos citados acima.

OPAs obrigatórias

OPA para cancelamento de registro de companhia aberta

A OPA para cancelamento de registro de companhia aberta é prevista no art. 4º, § 4º, da Lei das S.A. e regulamentada de forma específica no art 16 e ss. da ICVM 361/2002.

Esta modalidade de OPA é prevista como uma das condições para que uma companhia aberta cancele o seu registro como tal, ou, no jargão de mercado, “feche o seu capital”, tornando-se, então, uma companhia fechada. A decisão para o cancelamento de registro de companhia aberta pode ser do acionista controlador e/ou dos administradores da companhia, conforme o caso. Ela pode estar baseada em diferentes razões, como os custos decorrentes do cumprimento das obrigações de companhias abertas ou o reconhecimento da desnecessidade de recurso ao mercado.

A exigência de realização de OPA para cancelamento de registro se justifica na medida em que as ações de uma companhia fechada não são admitidas à negociação em mercados organizados, sendo por isso dotadas de menor liquidez que as de uma companhia aberta. Além disso, a Lei das S.A. garante, aos acionistas de companhias fechadas, muito menos informações do que aquelas que devem ser divulgadas por companhias abertas.

A OPA para cancelamento de registro deve ter por objeto a aquisição da totalidade das ações em circulação da companhia – assim definidas como todas as ações emitidas pela companhia objeto, excetuadas as ações em tesouraria e aquelas detidas pelo acionista controlador, por pessoas a ele vinculadas e por administradores da companhia objeto (art. 3º, III, da ICVM 361/2002).

Para fins de cancelamento de registro de emissor na categoria A ou B, e caso existam outros valores mobiliários em circulação que não ações e certificados de depósito de ações, deverão ser observadas todas as condições previstas pelo art. 47 da ICVM 480/2009, não importando se tais valores mobiliários foram ou não distribuídos publicamente ou admitidos à negociação em mercados regulamentados, conforme voto do Diretor Pablo Renteria, o qual foi acompanhado pelo Colegiado da CVM em reunião datada de 14/06/2016, no âmbito do Processo CVM RJ-2015-4262 (Ofício-circular CVM/SRE 01/2017).

Por fim, além da ocorrência da OPA, como regra geral, também é condição ao deferimento do pedido de cancelamento do registro que a companhia se encontre em dia com o envio dos documentos periódicos e eventuais a que está obrigada (Ofício-circular CVM/SEP 01/2017).

Preço ofertado na OPA para cancelamento de registro

A OPA para cancelamento de registro deve prever o pagamento de um preço justo, a ser avaliado com base na adoção isolada ou cumulativa de diferentes critérios (art. 4º, § 4º, da Lei das S.A.):

  • patrimônio líquido contábil;

  • patrimônio líquido avaliado a preço de mercado;

  • fluxo de caixa descontado;

  • comparação por múltiplos;

  • cotação das ações no mercado de valores mobiliários; e

  • outro critério aprovado pela CVM.

A avaliação sobre se o preço proposto na OPA de cancelamento foi de fato um preço justo é uma questão particularmente problemática, seja pela amplitude do termo, seja pela possibilidade de adoção de distintas metodologias. Em princípio não cabe à CVM fazer esse tipo de juízo. Ele cabe aos próprios acionistas minoritários, que, se representarem 10% das ações em circulação no mercado, poderão requerer aos administradores da companhia que convoquem assembleia especial dos titulares de ações em circulação no mercado para deliberar sobre a realização de nova avaliação da companhia pelo mesmo ou por outro critério adotado na OPA para cancelamento de registro (art. 4º-A da Lei das S.A.). Este requerimento deverá ser apresentado no prazo de 15 dias da divulgação do valor da OPA e deve vir acompanhado de elementos de convicção que demonstrem a falha ou imprecisão no emprego da metodologia de cálculo ou no critério de avaliação adotado (art. 4º-A, § 1º, da Lei das S.A.).

Caso seja aprovada a realização do pedido de revisão e o novo laudo encontre valor igual ou inferior ao preço inicialmente ofertado, caberá aos acionistas que tiverem requerido a nova avaliação e àqueles que tiverem votado a seu favor ressarcir a companhia pelos cursos incorridos, o que é um mecanismo para evitar abusos nesse processo. Nesse caso, a oferta continua valendo pelo preço inicialmente ofertado (art. 4º-A, § 3º, da Lei das S.A. e art. 24, III, da ICVM 361/2002).

Por outro lado, caso o novo laudo preveja valor superior ao preço da OPA, o acionista controlador ou a companhia têm como opção a manutenção da oferta pelo novo preço ou a desistência da oferta pública e do fechamento de capital da companhia, o que deve ser informado pelo ofertante por meio de fato relevante no prazo de 5 dias da apresentação do novo laudo (art. 24, IV, da ICVM 361/2002).

Aprovação da OPA para cancelamento de registro

A OPA ou o cancelamento de registro devem ser aprovados por 2/3 das ações em circulação, aqui consideradas como tais apenas aquelas detidas por acionistas que se habilitaram para o leilão da OPA ou por acionistas que, não havendo se habilitado, concordarem expressamente com o cancelamento (art. 16, II, da ICVM 361/2002).

A intenção da norma ao reduzir o universo das ações em circulação, para o fim específico de quórum de aprovação do cancelamento de registro, é garantir que o silêncio dos acionistas que ignoram a oferta em curso não seja contabilizado nem a favor nem contra o cancelamento. Isso por causa do alto grau de absenteísmo nas companhias abertas.

Dispensa da OPA para cancelamento de registro

Por ser espécie de OPA obrigatória, a CVM não pode dispensar a realização da OPA para cancelamento de registro. Essa dispensa pode decorrer apenas de aprovação da unanimidade dos acionistas, obtida em assembleia geral extraordinária ou por declaração individual (Processo CVM RJ-2009/4470, j. 17/11/2009).

Hipótese de resgate das ações dos acionistas minoritários

Uma vez realizado o cancelamento do registro de companhia aberta, se remanescerem em circulação menos de 5% do total das ações emitidas pela companhia, a assembleia geral poderá deliberar o resgate destas ações pelo mesmo valor oferecido na oferta, observadas determinadas condições (art. 4º, § 5º, da Lei das S.A.).

O resgate é um ato unilateral da companhia, compulsório para os acionistas, regulamentado em princípio e de forma mais geral pelo art. 44 da Lei das S.A. (o presente resgate diferencia-se do previsto no art. 44, porém, por algumas peculiaridades, como a possibilidade de resgatar apenas as ações detidas por um grupo específico de pessoas). A possibilidade de realização desse tipo particular de resgate está diretamente ligada ao grande número de companhias que, após fechar o capital, ficam com um número pequeno de acionistas remanescentes e muitas vezes não identificados, que representam um empecilho para qualquer processo de reestruturação.

Nas OPAs para cancelamento de registro cuja contraprestação incluir valores mobiliários, o pagamento do resgate deve ser feito em valores mobiliários da mesma espécie e classe daqueles oferecidos na OPA (art. 25-A, § 1º, I, da ICVM 361/2002).

Custos da OPA

Os custos da OPA podem ser arcados tanto pelo acionista controlador quanto pela própria companhia, desde que haja lucros ou reservas disponíveis e que o pagamento desses custos não implique diminuição do capital social (art. 30, § 1º, b, da Lei das S.A.).

Incorporação de companhia aberta e incorporação de ações de companhia aberta

A OPA para cancelamento de registro não se aplica em caso de incorporação de companhia aberta por companhia fechada. Nesse caso, a sociedade incorporadora deverá também obter o registro de companhia aberta no prazo de 120 dias contados da assembleia que aprovou a operação. Caso não se obtenha o registro, os acionistas terão direito de retirada, fazendo jus ao reembolso do valor de suas ações (art. 223, §§ 3º e da Lei das S.A.).

A CVM tem entendido que a OPA para cancelamento de registro não se aplica à hipótese em que as ações de uma companhia aberta são incorporadas por uma companhia fechada, tornando-se subsidiária integral desta. Neste caso, a incorporação de ações seria regida por regras próprias e não equivaleria a um fechamento indireto de capital. Os acionistas são, nessa modalidade, protegidos pelo direito de recesso expressamente previsto para tal modalidade (Processo CVM RJ-2005/5203, j. 24/08/2005).

Veja também o subtópico Fechamento de capital e o Cronograma de OPA de fechamento de companhia listada no Nível 2 ou Novo Mercado da BM&FBovespa.

Cancelamento de registro do emissor estrangeiro

O cancelamento de registro de emissor estrangeiro não obedece à ICVM 361/2002. De acordo com o parágrafo único do art. 48 da ICVM 480/2009, o emissor estrangeiro que patrocine programa de certificados de depósito de ações – BDR Nível II ou Nível III e que deseje cancelar seu registro de emissor deve submeter à aprovação prévia da CVM os procedimentos para descontinuidade do programa (Ofício-circular CVM/SRE 01/2017).

OPA por aumento de participação

A OPA por aumento de participação é prevista no art. 4º, § 6º, da Lei das S.A. e regulamentada de forma específica no art. 26 e ss. da ICVM 361/2002.

A OPA por aumento de participação deve ser realizada sempre que o acionista controlador, pessoa a ele vinculada, e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada adquiram, por outro meio que não uma OPA, ações que representem mais de 1/3 do total das ações de cada espécie e classe em circulação (art. 26 da ICVM 361/2002). Esta OPA terá por objeto a aquisição da totalidade das ações remanescentes no mercado.

A ressalva de que a OPA por aumento de participação só incide caso a aquisição de ações tenha se dado por “outro meio que não uma OPA” se justifica porque é possível que as pessoas citadas no art. 26 tenham adquirido o excesso de participação por meio de uma OPA voluntária, realizada previamente ao aumento de participação. “Em outras palavras: uma OPA voluntária do controlador não obrigará a realização de outra OPA, agora por aumento de participação. E isso pela simples razão de que a todos os demais acionistas terá sido dada a oportunidade de aceitar a OPA e vender, ainda que em rateio, suas ações” (Processo CVM RJ-2007/5587, j. 29/05/2007).

Conforme consolidado no voto do Diretor Alexsandro Broedel Lopes no âmbito do Processo Administrativo CVM RJ2010/15144, j. 27/12/2011 (cf. também Processo CVM RJ-2010-13241), para fins do cálculo das ações em circulação, prescrito no § 1º do art. 37, conforme disposto nos arts. 15, I, e 26 da ICVM 361/2002, deverá ser considerada a fórmula descrita a seguir:

L(1/3) = 1/3 (AC00 + AAC – ARC + AOPS) – AQ

Sendo:

L(1/3): Limite de 1/3 previsto nos arts. 15, I, e 26 da ICVM 361/2002;

AC00: número de ações da classe ou espécie em circulação a partir de 05/09/2000;

AAC: número adicional de ações da classe ou espécie em circulação a partir de 05/09/2000, em decorrência de: aumentos de capital com subscrição de ações, bonificações em ações, alienação de ações pela própria companhia objeto para manutenção em tesouraria, e conversões de ações de outra classe ou espécie em ações da classe ou espécie para a qual se pretende determinar o L(1/3);

ARC: número de ações da classe ou espécie retiradas de circulação a partir de 05/09/2000, em decorrência de: resgate, amortização ou reembolso, aquisição de ações pela própria companhia objeto para manutenção em tesouraria ou cancelamento, e conversão de ações da classe ou espécie para a qual se pretende determinar o L(1/3);

AOPS: número de ações da classe ou espécie alienadas a partir de 05/09/2000 pelo controlador, por pessoa a ele vinculada, ou por outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada, por meio de ofertas públicas de distribuição secundárias; e

AQ: número de ações da classe ou espécie adquiridas pelo controlador/vinculado, desde 05/09/2000, por meio de OPA ou outro meio.

Além disso, a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação quando o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada já detiverem mais de 50% das ações da mesma espécie ou classe e adquirirem, isoladamente ou em conjunto no período de 12 meses, ações que representem 10% ou mais do total de ações desta espécie ou classe, desde que esta aquisição tenha tido o efeito de impedir a liquidez das referidas ações (art. 26, § 1º, da ICVM 361/2002).

A obrigação de realizar OPA visa a coibir o que é chamado no mercado de “fechamento branco de capital”, isto é, a aquisição de ações no mercado por parte do controlador ou de pessoas a ele vinculadas que possa levar, em última análise, a concentração de parte relevante do capital social na propriedade do acionista controlador, impedindo a liquidez das ações em circulação.

Preço ofertado na OPA por aumento de participação

O preço da OPA por aumento de participação deve também ser o preço justo, a ser avaliado com base nos mesmos critérios previstos para a OPA para cancelamento de registro, a saber (art. 4º, § 4º, da Lei das S.A.):

  • patrimônio líquido contábil;

  • patrimônio líquido avaliado a preço de mercado;

  • fluxo de caixa descontado;

  • comparação por múltiplos;

  • cotação das ações no mercado de valores mobiliários; e

  • outro critério aprovado pela CVM.

Dispensa de realização da OPA por aumento de participação

A CVM pode autorizar o acionista controlador a não realizar a OPA, desde que se comprometa a alienar o excesso de participação no prazo de 3 meses a contar da aquisição (art. 28 da ICVM 361/2002). A requerimento do interessado, a CVM pode prorrogar esse prazo uma única vez, desde que fique demonstrado que a alienação de todo o bloco durante o prazo de 3 meses poderá afetar significativamente a cotação das ações na bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado em que estejam admitidas à negociação (art. 28, § 4º, da ICVM 361/2002).

A CVM permitiu que a alienação do excesso de participação dos acionistas controladores para recomposição do free float, para efeito de não incidência da OPA por aumento de participação fosse realizada por meio de aumento de capital mediante subscrição particular (Processo CVM RJ-2014/12977, j. 10/02/2015). Nesse caso, os acionistas controladores da companhia comprometeram-se perante outro acionista da mesma companhia a ceder gratuitamente a totalidade de seus direitos de preferência no âmbito do referido aumento de capital para que o acionista cessionário subscrevesse e integralizasse as ações. Ao final da operação, os acionistas controladores teriam alienado o percentual e a quantidade de ações necessários à recomposição do free float, de forma a cumprir a faculdade disposta no art. 28 da ICVM 361/2002.

OPA por alienação de controle de companhia aberta

A OPA por alienação de controle é prevista no art. 254-A da Lei das S.A. e regulamentada de forma específica no art. 29 e ss. da ICVM 361/2002.

A realização de OPA por alienação de controle é condição suspensiva ou resolutiva (a depender do que pactuarem o alienante e o adquirente,) para a alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta e destina-se à aquisição das ações com direito a voto dos acionistas minoritários da companhia pelo preço mínimo de 80% do valor pago por ação com direito a voto integrante do bloco de controle (art. 254-A da Lei das S.A.). O preço mínimo de 80% deve ser calculado com base nas mesmas condições de pagamento das ações de titularidade do acionista controlador (Processo CVM RJ-2004/5601, j. 05/10/2004).

De acordo com a CVM, se o contrato de alienação não previr como condição, resolutiva ou suspensiva a realização de OPA por alienação de controle, o contrato deve, inclusive por questões de ordem lógica, ser lido como se previsse uma condição resolutiva (Processo CVM RJ-2004/4563, j. 10/09/2004 e Parecer CVM SJU 118/83 e subsequentes).

O fundamento desta modalidade de OPA é a necessidade de fornecer aos acionistas minoritários a oportunidade de se beneficiarem de parte do valor atribuído ao controle da companhia, bem como de fornecer-lhes uma oportunidade de saída conjunta com o acionista controlador (tag along), principalmente frente à alteração do quadro acionário e aos efeitos que daí podem advir para a liquidez e o preço das ações. Por serem os acionistas minoritários os verdadeiros beneficiários da oferta, a CVM permite que a realização da OPA por alienação de controle seja dispensada mediante a expressa concordância desses acionistas (Processo CVM RJ-2006/7658, j. 11/04/2007).

Além disso, admite-se que o adquirente do controle ofereça aos acionistas minoritários da companhia adquirida o pagamento de um prêmio – consistente na diferença entre o valor ofertado por ação na OPA por alienação de controle e o valor de cotação das ações da companhia no mercado – para que eles permaneçam na companhia (art. 254-A, § 4º , da Lei das S.A. e art. 30 da ICVM 361/2002). Dessa forma, beneficiam-se potencialmente:

  • o adquirente do controle que não pretenda aumentar sua participação na companhia adquirida, para além das ações que já integravam o bloco de controle, o que implicaria desembolsar mais recursos em função da obrigação legal de compra das participações minoritárias, e

  • os acionistas minoritários, que poderão decidir entre retirar-se da companhia ou receber um prêmio para permanecer no quadro de sócios.

É importante destacar que, no entendimento da CVM, o pagamento dessa diferença relativa ao prêmio de controle não elimina a necessidade de realização de OPA (Processo CVM RJ-2006/7658, j. 11/04/2007).

Aspectos relevantes relacionados ao conceito de controle e à incidência de OPA por alienação de controle

Para melhor delimitar as hipóteses em que se aplica a OPA por alienação de controle, vale ter em mente as principais decisões da CVM sobre esse assunto. No entendimento da CVM:

  • o conceito de controle, para efeitos de “alienação de controle” do art. 254-A da Lei das S.A., não exige a efetiva condução dos negócios sociais (como é o caso para a caracterização de acionista controlador pelo art. 116, b, da mesma Lei, que está mais ligado à responsabilização do controlador por determinados atos), mas apenas a titularidade de valores mobiliários que assegurem a maioria de votos nas assembleias gerais e o poder de eleger a maioria dos administradores (Processo CVM RJ 2005/4069, j. 11/04/2006 e RJ-2008/4156, j. 17/06/2008, cf. voto vencedor do Diretor Marcos Barbosa Pinto);

  • o art. 254-A da Lei das S.A., em tese, permite alienação de controle minoritário, desde que a participação minoritária cumpra com os requisitos do art. 116, b, da Lei das S.A., isto é, assegure de modo permanente o poder de definir o conteúdo das deliberações sociais e de eleger a maioria dos administradores (este foi o entendimento majoritário do Colegiado no âmbito do Processo Administrativo RJ-2009/1956, j. 15/07/2009). Essa preponderância, no extremo, apenas é garantida nos casos de controle majoritário, mas “nos casos de alta dispersão acionária e forte absenteísmo, existe uma justa expectativa de que um acionista que detenha menos de 50% mais uma das ações representativas do capital votante da companhia consiga fazer valer sua vontade nas assembleias gerais” (voto proferido pelo Diretor Eliseu Martins no âmbito do mesmo processo). Assim, a análise deve ser realizada caso a caso, “de modo a afastar, do controle minoritário, justamente aquela fugacidade, aquela instabilidade, que usualmente o caracteriza” (voto proferido pelo Diretor Otavio Yazbek no âmbito do mesmo processo).

  • a alienação de controle pressupõe tanto a existência de controle anterior quanto a transferência deste controle a um terceiro que não o controlador, motivo pelo qual:

    • Não há OPA obrigatória na chamada “aquisição originária” de controle, ou seja, naquela em que se forma, pela primeira vez, um bloco de controle para a companhia, pela cumulação de participações acionárias (RJ-2008/4156, j. 17/06/2008; e RJ-2009/0471, j. 03/03/2009);

    • A consolidação de poder de controle nas mãos de signatário de acordo de acionistas cujos termos já lhe asseguravam, na prática, o controle não configura alienação, mas mero reforço deste poder (Processo CVM RJ-2001/10329, j. 19/02/2002 e Parecer CVM/SJU 029/85);

    • A simples mudança de posição dentro do bloco de controle, sem alteração de quem é seu efetivo titular, não configura alienação de controle (é este o caso, por exemplo, quando um integrante do bloco de controle que não tem capacidade de isoladamente determinar as posições tomadas, é substituído por outro, que ainda não o integrava) (Processo CVM RJ-2001/10329, j. 19/02/2002);

    • Há alienação de controle quando os integrantes de acordo de acionistas que individualmente detêm menos de 50% das ações com direito a voto transferem, em conjunto, mais de 50% das ações com direito a voto da companhia (Processo CVM RJ-2007/7230, j. 11/07/2007);

    • A alienação de controle para investidores dispersos não gera a obrigatoriedade de realização de OPA por alienação de controle, já que, neste caso, não é possível identificar um terceiro que passa a ser adquirente do poder de controle (Processo CVM RJ 2005/4069, j. 11/04/2006);

    • A OPA por alienação de controle incide tanto na alienação direta quanto na indireta, assim entendida aquela decorrente da alienação de controle na sociedade holding ou decorrente da transferência de direitos políticos e econômicos do valor mobiliário que sejam, na prática, equivalentes a uma alienação de ações do bloco de controle (Processo CVM RJ 2005/4069, j. 11/04/2006);

  • A alienação de controle pode se dar de forma isolada ou por meio de um conjunto de operações, sendo que em ambos os casos incide a OPA por alienação de controle (Processos CVM RJ-2007/7230, j. 11/07/2007 e RJ 2005/4069, j. 11/04/2006, além da própria previsão do art. 29, § 4º, da ICVM 361/2002);

  • Não há que se falar em OPA na hipótese de operação de incorporação de ações. A OPA seria aplicável somente caso ficasse comprovado que a operação de incorporação de ações ocorreu com o objetivo de fraude à lei e de evitar a incidência da OPA por alienação de controle (RJ-2008/4156, j. 17/06/2008);

  • A alienação de controle deve ser onerosa, até porque somente assim seria possível calcular o preço a ser oferecido aos minoritários, correspondente a 80% do valor atribuído a cada ação com direito a voto do acionista controlador (Processo Administrativo Sancionador CVM 07/01, j. 21/03/2005 e Processo CVM RJ-2007/14099, j. 29/01/2008);

  • As ações preferenciais com direito a voto devem ser contempladas na OPA por alienação de controle. Isso vale também para os casos em que o direito a voto é transitório, como ocorre no caso de ações preferenciais originalmente sem direito a voto, mas que o adquirem se a companhia deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus (Processo CVM RJ 2004/6623, j. 25/01/2005);

  • Nada impede que os preferencialistas sem direito de voto sejam contemplados por regra estatutária que estenda, a eles, o direito à OPA por alienação de controle (Processo CVM RJ-2005/5203, j. 24/08/2005).

OPAs voluntárias

OPA para aquisição de controle de companhia aberta

A OPA para aquisição de controle de companhia aberta é prevista do art. 257 ao art. 261 da Lei das S.A. e regulamentada de forma específica no art. 32 e ss. da ICVM 361/2002.

A OPA para aquisição de controle ocorre nos casos em que um ofertante adquirente deseja obter o controle de uma companhia aberta e opta por realizar uma oferta pública de aquisição de ações ao invés de adquirir isoladamente as ações no mercado ou realizar qualquer outra espécie de operação societária. Não é possível falar em alienação de controle nesses casos, isso porque:

  • ainda não havia um controlador definido; ou

  • mesmo havendo um controlador minoritário definido, o ofertante formará um novo bloco de controle pela aquisição de posições isoladas de outros acionistas.

A opção pela OPA é comum nas hipóteses de companhias com capital pulverizado, uma vez que ela permite que o adquirente concentre a interação com os possíveis acionistas alienantes em uma só operação e, com isso, diminua os custos de transação que terá que incorrer. A opção pela OPA também beneficia os acionistas aceitantes da oferta, pois a realização de OPA, sob supervisão da CVM, lhes garante um maior acesso a informações sobre a transação.

A OPA por aquisição de controle deve ter por objeto quantidade de ações que assegure ao adquirente ou a pessoas a ele vinculadas o controle da companhia (art. 257, § 2º, da Lei das S.A. e art. 32, III, da ICVM 361/2002).

Apesar do art. 257, § 2º , da Lei das S.A. determinar a irrevogabilidade da OPA por aquisição de controle, aplica-se a esta OPA (bem como às demais OPAs, sujeitas ou não a registro perante a CVM) o procedimento geral da ICVM 361/2002, inclusive no que diz respeito à possibilidade de sua revogação.

Isso significa que, salvo no caso de permuta, em que a oferta deveria ser registrada e, consequentemente, as hipóteses de revogação são mais estritas (art. 5º, II, e § 2º, III, a, da ICVM 361/2002), a OPA por aquisição de controle é uma modalidade voluntária não sujeita a registro e, portanto, o seu instrumento pode prever as condições em que a OPA pode ser modificada ou revogada, independentemente de autorização da CVM (art. 5º, III, da ICVM 361/2002).

Caso o número de acionistas que aceite a oferta seja maior que o valor oferecido pela compra de todas as ações objeto da oferta, será obrigatório o rateio entre os aceitantes (art. 261, § 3º, da Lei das S.A. e art. 32-B, § 2º, da ICVM 361/2002).

Melhoria das condições da oferta

É facultado ao ofertante melhorar, uma vez, as condições de preço ou forma de pagamento, desde que em porcentagem igual ou superior a 5% e até 10 dias antes do término do prazo da oferta. As novas condições se estendem aos acionistas que já tiverem aceitado a oferta (art. 261, § 1º, da Lei das S.A.).

OPA concorrente

A OPA concorrente é prevista no art. 262 da Lei das S.A. e regulamentada de forma específica no art. 13 e ss. da ICVM 361/2002. Ela consiste em uma OPA de qualquer modalidade, formulada por um terceiro que pretenda competir com o ofertante de uma OPA já em curso pela aquisição das ações. Pode haver concorrência entre ofertas parciais e totais, mesmo no caso de OPA que vise à aquisição do controle acionário da companhia objeto (Relatório de Análise da Audiência Pública SDM 02/2010).

A OPA concorrente deve ser lançada, ou ter seu registro solicitado, até 10 dias antes da data prevista para a realização do leilão da OPA com que concorrer. Seu preço deve, ainda, ser ao menos 5% superior ao da OPA com que concorrer, sendo permitido tanto ao ofertante inicial quanto ao concorrente aumentarem o preço de suas ofertas tantas vezes quanto julgarem conveniente (art. 13, §§ 2º, 3º e 5º, da ICVM 361/2002).

O lançamento da OPA concorrente torna as outras ordens de venda com que concorrer ineficazes (art. 13, § 4º, da ICVM 361/2002 e art. 262, § 1º, da Lei das S.A.).

Outras modalidades de OPA

OPA para saída de segmento especial de negociação

Além da Lei das S.A. e da ICVM 361/2002, a companhia pode ter que observar as regras especiais do segmento de listagem da BM&FBovespa ao qual tenha aderido.

Os regulamentos dos segmentos de listagem do Nível 2 de Governança Corporativa e do Novo Mercado preveem regras específicas para a saída de uma companhia de tais segmentos, como a obrigação de realização de OPA a valor econômico (Seção XI, item 11.2, do Regulamento de Listagem do Novo Mercado da BM&FBovespa e do Nível 2 de Governança Corporativa).

A obrigação de OPA nesse caso tem como justificativa o fato de que, com a saída da companhia de tais segmentos especiais, os acionistas estarão protegidos por regras menos severas de governança corporativa e possivelmente terão alguma diminuição na liquidez de suas ações.

A saída da companhia do Nível 2 e do Novo Mercado deve ser aprovada por assembleia geral. Além disso, tanto o Regulamento de Listagem do Novo Mercado da BM&FBovespa (item 4.8) quanto o do Nível 2 de Governança Corporativa (item 5.8) exigem que o conselho de administração da companhia elabore e divulgue parecer prévio fundamentado manifestando-se sobre:

  • a conveniência e oportunidade da oferta quanto ao interesse do conjunto de acionistas e em relação à liquidez dos valores mobiliários de sua titularidade;

  • as repercussões da oferta sobre os interesses da Companhia;

  • os planos estratégicos divulgados pelo ofertante em relação à Companhia; e

  • outros pontos que considerar pertinentes.

O parecer funciona como um instrumento para assegurar informações mais adequadas para a tomada de decisão pelos acionistas e, ao mesmo tempo, engajar os administradores no processo, criando, também para eles, responsabilidades.

OPA Estatutária

Cláusulas de proteção à dispersão acionária (poison pills)

A obrigação de realização de OPA pode decorrer, também, de disposição prevista no estatuto da companhia: as chamadas cláusulas de proteção à dispersão acionária ou poison pills. Tais cláusulas, normalmente, dispõem que qualquer acionista que adquirir um determinado porcentual de ações deverá realizar oferta pública de aquisição da totalidade das ações da companhia a um determinado preço.

Veja Modelo de cláusula poison pill padrão.

Em princípio, a OPA estatutária teria como objetivo proteger a dispersão acionária da companhia. Contudo, o que se verifica com frequência na prática brasileira é que tais OPAs vêm previstas nos estatutos de companhias que já dispõem de controlador definido. As pílulas acabam por atuar, assim, como verdadeiros mecanismos de proteção da posição desses acionistas controladores. A própria CVM já reconheceu, inclusive, que “as poison pills brasileiras foram criadas para permitir que os antigos acionistas majoritários da companhia permaneçam no poder mesmo após ter vendido no mercado ações que lhe asseguravam a maioria do capital votante” (Memorando elaborado pelos Diretores Marco Barbosa Pinto e Otavio Yazbek no Processo RJ-2009/3362, j. 14/04/2009. Ver também a Audiência Pública 03/2009, de que resultou o Parecer de Orientação 36).

Cláusulas pétreas

Nos estatutos das companhias abertas, as cláusulas de proteção à dispersão acionária estão comumente associadas, ainda, a “cláusulas pétreas”, que visam a impedir a alteração ou exclusão das poison pills. Via de regra, estas cláusulas pétreas dispõem que os acionistas que em assembleia geral votarem a favor da exclusão da cláusula de proteção à dispersão acionária do estatuto da companhia devem realizar, eles mesmos, oferta pública de aquisição das ações da companhia.

Veja Modelo de cláusula pétrea.

O Parecer de Orientação CVM 36, de 23/06/2009 entendeu que a existência destas cláusulas pétreas contraria certos dispositivos da Lei das S.A., que tratam, por exemplo:

  • do exercício do direito ao voto no interesse da companhia, uma vez que se cria uma constrição ao livre convencimento do acionista (art. 115);

  • da supremacia da assembleia geral e de suas competências privativas, em razão do deslocamento do poder de decidir que se dá (art. 121 e 122, I); e

  • do quórum para deliberações em sede de assembleia geral (art. 129).

A CVM também declarou no Parecer de Orientação CVM 36 que não aplicaria penalidades àqueles acionistas que votassem a favor da supressão da cláusula de proteção à dispersão acionária e que deixassem de realizar a OPA prevista como sanção pela votação a favor da referida supressão.

OPA parcial e OPA total

Além de se classificarem como voluntárias ou obrigatórias, as OPAs também podem ser classificadas quanto ao alcance de seu objeto. Nesta classificação, as OPAs dividem-se em:

  • totais, quando têm por objeto a totalidade das ações em circulação de uma mesma classe e espécie; e

  • parciais, quando não têm por objeto a totalidade das ações em circulação de uma mesma classe e espécie.

Veja a seguir a Nota Prática Instrumento de OPA e edital.

Você está lendo 1 de 3 documentos liberados este mês

Cadastre-se gratuitamente

para ter acesso por 7 dias

ou

Por apenas

R$130,00

por mês no cartão de crédito

Cadastre-se gratuitamente e tenha acesso ao Lexis 360

Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.