Assine

Cláusulas frequentes de ofertas vinculantes e não vinculantes

Autor: André Vertullo Bernini, sócio do Pinheiro Neto Advogados

Revisado em: 12/04/2017

Estrutura da operação

Descreve o objeto e a forma de aquisição e, se for o caso, os passos necessários para a implementação da operação. A operação pode envolver a compra de parte ou da totalidade das ações/quotas da empresa-alvo, requerer a reorganização societária do grupo da empresa-alvo, muitas vezes com a segregação de atividades e ativos para uma nova sociedade (via drop down ou cisão parcial), bem como outros passos que serão desde logo descritos (pelo menos de forma preliminar) pela parte (no caso de oferta unilateral) ou pelas partes (no caso de uma oferta negociada) na oferta não vinculante. A venda também pode ser realizada por meio da venda direta de ativos e estoque, principalmente em setores específicos como o farmacêutico. Os referidos passos podem ser tomados antes da assinatura dos contratos definitivos, mas normalmente são negociados para serem implementados no período de tempo entre a assinatura dos contratos definitivos (sigining) e a data de fechamento (closing).

Preço, ajuste e condições de pagamento

O nível de precisão das informações constantes deste item dependerá da capacidade do comprador de estabelecer, diante das informações disponíveis no momento da formulação da oferta, um preço definido ou uma métrica a ser aplicada. Na maioria dos casos, há também a definição sobre como será operado um eventual ajuste no preço de aquisição a ser incluído nos contratos definitivos, que normalmente toma por base uma referência (p. ex., net equity e net debt da empresa-alvo na data de fechamento contra os valores que foram tomados por base para fazer a oferta ao vendedor). Para aquisições com pagamento de preço de aquisição em parcelas, a oferta não vinculante normalmente estabelece a forma e a condição financeira a ser respeitada pelo comprador. Para uma oferta vinculante, é esperado que o comprador já tenha tido acesso a mais informações sobre a empresa-alvo para que as condições sejam estabelecidas de modo mais preciso. Caso contrário, premissas serão adotadas pelo proponente, que poderá prever desde logo como ajustar o preço dependendo das circunstâncias, até para reforçar o caráter vinculante da proposta.

Condução da auditoria

Estabelece o prazo e o tipo de acesso a informações que será solicitado durante o processo de auditoria legal, contábil e financeira a ser normalmente realizado antes da assinatura dos contratos definitivos. É, na maioria dos casos, uma condicionante para a realização do negócio, podendo se tornar motivo para negociação envolvendo o preço de aquisição, garantias a serem prestadas pelo vendedor ou, em casos mais extremos, o enceramento das tratativas em relação à operação. É preferível que a auditoria já tenha sido realizada ou já esteja em nível avançado quando da assinatura de uma oferta vinculante, mas caso isso não ocorra, deverá haver na oferta alguma previsão sobre como o resultado impactará nas negociações. Caso não seja bem definida, uma condicionante do negócio vinculada a um resultado satisfatório da auditoria poderá gerar uma possibilidade de enfraquecimento da oferta (por diminuir as possibilidades de execução judicial/arbitral). Existem casos em que a auditoria é realizada após a assinatura dos contratos definitivos (sigining) e a data de fechamento (closing), geralmente devido a pressões de tempo para anúncio da operação, mas nesses casos há a necessidade de se estabelecer de forma clara e precisa nos contratos definitivos os impactos relacionados ao resultado do exercício de auditoria.

Para saber mais sobre auditoria legal, veja a Nota Prática O processo de due diligence.

Governança corporativa

Para os casos em que haverá a aquisição parcial das ações ou quotas (ou também casos de subscrição de novas ações ou quotas), com a negociação de um acordo de acionistas para vincular os acionistas (ou parte deles), é comum termos a definição, ainda que preliminar, dos direitos que os acionistas entrantes esperam receber no âmbito do acordo de acionistas. As cláusulas mais corriqueiras são para nomeação de membros da administração e também lista de matérias para as quais haverá voto qualificado dos acionistas (por maioria qualificada ou veto simples), mas cláusulas de venda conjunta, direito de primeira oferta/recusa também são muito utilizadas. As cláusulas de governança aparecerem com frequência tanto em ofertas não vinculantes quanto em ofertas vinculantes, normalmente em formato de lista de direitos a serem solicitados e negociados pelas partes. Caso não haja uma lista preparada para o momento da oferta, esta pode estabelecer as diretrizes que nortearão (p. ex., a vontade do comprador de participar de forma ativa da administração da companhia) a discussão das partes.

Declarações e garantias

Por se tratar de um dos mais importantes pontos constantes dos contratos definitivos, e também por demandar intensa negociação entre os assessores legais das partes em relação a escopo, abrangência e redação de cada uma das cláusulas, a oferta normalmente apresenta um texto mais genérico para estabelecer que os contratos definitivos terão as declarações e garantias costumeiras para operações do mesmo tipo e relevância, deixando para um momento posterior a discussão mais detalhada entre assessores legais. O nível de detalhamento (i.e. genérico) costuma ser o mesmo para a oferta vinculante e para a oferta não vinculante. Pode haver, entretanto, a indicação de quais tipos de declarações e garantias serão requeridas pelo comprador durante a negociação. O foco poderá ser as declarações e garantias ditas fundamentais (propriedade das ações/quotas, autorização, aprovações etc.) ou também as declarações e garantias operacionais e financeiras, que descreverão como a empresa-alvo foi conduzida pelo vendedor até o momento da negociação (e até o closing).

Indenização

Da mesma forma como ocorre com as declarações e garantias, a discussão sobre a indenização (incluindo limitadores financeiros e temporais, valores etc.) demanda considerável tempo de negociação entre os assessores legais das partes. Diante disso, a oferta também geralmente estabelece que os contratos definitivos terão cláusulas de indenização que são costumeiras para operações do mesmo tipo e relevância. Para casos em que a auditoria já mostrou alguma questão relevante a ser levada em consideração pelas partes, a oferta pode estabelecer desde logo o tratamento contratual a ser dado pelas partes (p. ex., a prestação de uma garantia pelo vendedor). Em alguns casos, pode haver a indicação de valores limites (cap, basket e de minimis) que serão exigidos pelo comprador para realizar a negociação.

Condições para o negócio

A oferta possui uma lista de condições para a implementação da operação pelas partes, sendo as mais comuns a realização de auditoria de forma satisfatória ao comprador (que poderá causar a não assinatura dos contratos definitivos), a negociação de contratos definitivos satisfatórios para as partes, a aprovação da operação pelas autoridades governamentais competentes (a ser obtida após a assinatura dos contratos definitivos), o pedido de autorização a contrapartes em contratos relevantes para a empresa-alvo (a ser obtida após a assinatura dos contratos definitivos) e a aprovação da operação pelas administrações das partes (a ser obtida antes da assinatura dos contratos definitivos). Para uma oferta vinculante, é mais comum que a auditoria já não seja uma condicionante, até porque, dependendo do tratamento a ser dado (p. ex.: auditoria satisfatória para o comprador), pode enfraquecer o caráter vinculante da oferta, pois gera uma possibilidade (mesmo que tácita) de saída.

Confidencialidade

Mesmo que as partes já tenham assinado um contrato de confidencialidade, é comum termos uma cláusula de confidencialidade na oferta para estabelecer que todos os seus termos não poderão ser divulgados a terceiros, mesmo em caso de não implementação da operação. É normalmente uma das únicas cláusulas vinculantes de uma oferta não vinculante.

Lei e foro

A oferta estabelece qual será a lei e o foro dos documentos definitivos. O assunto se torna mais relevante quando a operação envolve uma parte estrangeira e uma parte brasileira, já que nesses casos a discussão entre foro arbitral e juízo estatal ganha relevância. Investidores e empresas internacionais tendem a solicitar que as disputas sejam resolvidas por arbitragem, mas a prática também se tornou comum mesmo para casos envolvendo partes brasileiras. A cláusula de lei e foro da oferta não vinculante é sempre vinculante, até para que as demais cláusulas vinculantes (p. ex., confidencialidade) da oferta sejam cumpridas, e normalmente segue a mesma regra que constará dos documentos definitivos.

Tabela comparativa das cláusulas frequentes de ofertas vinculantes e não vinculantes

Faça o download da Tabela em PDF.

Você está lendo 1 de 3 documentos liberados este mês

Cadastre-se gratuitamente

para ter acesso por 7 dias

ou

Por apenas

R$90,00

por mês no cartão de crédito

Cadastre-se gratuitamente e tenha acesso ao Lexis 360

Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.